ماهیت دفترچه قرارداد حق بهره برداری در شهرک‌ها و نواحی صنعتی

0

اهمیت و ضرورت و مزایای استقرار متقاضیان احداث واحدهای صنعتی در شهرکها و نواحی صنعتی باعث استقبال صنعتگران می گردد که این امر مستلزم ایجاد رابطه قراردادی بین اشخاص و شرکت شهرکهای صنعتی است. نوع رابطه قراردادی و ماهیت آن شاید نمونه شخص به فرد و بی نظیری در عالم حقوق قراردادها تلقی می گردد.از آنجا که قبل از بررسی آثار قراردادی، شناسایی و تحلیل ماهیت هر قراردادی حائز اهمیت است در این رهگذر نوع قراردادهایی که اشخاص با شرکت شهرکهای صنعتی استانها منعقد می نمایند شبیه و نظیر هیچ کدام از عقود معین مصرح در قانون نیست که این خود فی النفسه موجب تفاسیر متعدد در مراجع قضایی و غیر قضایی می گردد. دفترچه قرارداد تنظیمی که به صورت قرارداد حق بهره برداری و تخصیص زمین است، بعضاً محاکم دادگستری آن را بیع یا عقدی مشابه تلقی و تفسیر می نمایندکه شناسایی و تفکیک آن از سایر عقود، باعث شناسایی و دفاع از منافع شرکت شهرکهای صنعتی در محاکم قضایی و غیر قضایی می گردد. در این مقاله قصد بررسی و تحلیل ماهیت دفترچه قرارداد حق بهره برداری و تمیز و تفکیک آن از عقود بیع، اجاره، اجاره به شرط تملیک و حق انتفاق را داریم.

ماهیت دفترچه قرارداد حق بهره برداری در شهرک‌ها و نواحی صنعتی

مقدمه

از دیرباز هماره اشخاص بدنبال استقرار و احداث واحد صنعتی در نقاط و مکانی بوده اند که از مزایای ویژه ای برخوردار باشد که شهرکها و نواحی صنعتی از این مزایا برخوردار هستند. اشخاص که وارد شرکت شهرکهای صنعتی می گردند برای اینکه بتوانند از این مزایا که شامل خدمات ارائه شده در اراضی و نیز تبصره 8 ماده 1 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش تصویبنامه هیات وزیران به شماره 31266/156/هـ تاریخ 9/5/1369 در خصوص اعتبار دفترچه قرارداد برای کلیه بانکها و موسسات مالی و اعتباری سخن گفته است که در قوانین و ضوابط موصوف عبارت قراردادهای مربوط به تخصیص زمین قید گردیده است که این امر خود در راستای تأیید ماهیت قرارداد حق بهره برداری و تخصیص زمین در شهرکها و نواحی صنعتی براساس قانون تاسیس شرکت شهرکهای صنعتی ایران و قانون اصلاحیه و آئین نامه اجرایی آن و سایر ضوابط مربوطه است. از این رهگذر به دلیل اینکه عبارت واگذاری و تخصیص زمین در ادبیات حقوقی و قانونی به صراحت بیان نگردیده و ماهیت آن به روشنی مورد بررسی و واکاوی قرار نگرفته است. متاسفانه در عمل و در رویه قضایی و غیر قضایی و به دلیل خاص بودن آن قرارداد و عدم وجود نمونه مشابه در دستگاه اجرایی دیگر، محاکم را در امر رسیدگی و دادرسی با چالش و تردید مواجه ساخته و باعث تفاسیر و بعضاً آراء متفاوت و متضاد گردیده. حتی برخی از محاکم ضمن رد استدلال شرکت شهرکهای صنعتی، بدون تحلیل دقیق و به دلیل شرایط ویژه قرارداد، آن را بیع تلقی و آثار عقد بیع را بر آن جاری می سازند که این گونه آراء نوعاً موجب مسوولیت و تحمیل خسارات مضاعفی بر عهده شرکت شهرکهای صنعتی می گردد. با توجه به این نقص و خلاء، نیاز به یک تفسیر و تحلیل حقوقی و قانونی از دفترچه قرارداد، امری لازم و ضروری محسوب می گردد. در این مقاله برآنیم که در بخش اول مواد و شرط خود قرارداد حق بهره را برداری را ذکر نموده و در بخش دوم، کمی در خصوص ماهیت و آثار قراردادهای مشابه شامل عقد بیع، اجاره، حق انتفاع، حق بهره برداری سخن برانیم. در بخش سوم و پایانی پس از بررسی عقود مشابه، قرارداد حق بهره برداری را با عقود مورد نظر از حیث ماهیت و آثار و اوصاف آن مقایسه و در پایان ضمن رد ماهیت حق بهره برداری با هر کدام از عقود مورد نظر، به تحلیل و بررسی ماهیت خود قرارداد حق بهره برداری پرداخته  می شود. در پایان امید است که این مقاله جهت استفاده از کلیه مشتاقان علم حقوق علیرغم همه کاستی ها و کمبودها و نقائص، مثمرثمر ومفیدفایده قرارگیرد.

بخش اول: دفترچه قرارداد حق بهره برداری

هرگونه بهره مندی و استفاده و استیفاء از اراضی شهرکها و نواحی صنعتی مستلزم انعقاد قرارداد حق بهره برداری و تخصیص زمین توسط اشخاص (حقیقی یا حقوقی) با شرکت شهرکهای صنعتی استانها می باشد. به دلیل اهمیت و ماهیت قرارداد، بدواً خود مفاد دفترچه قرارداد ذکر و سپس با سایر عقود مشابه، مقایسه و تفسیر و تحلیل می نمائیم. البته دفترچه قرارداد در طی سالیان، دستخوش تغییر و تحولات عمده ای گشته و برخی از مفاد و مواد آن تغییر یافته است به همین دلیل تنها آخرین نمونه دفترچه قرارداد را مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم.

قبل از اینکه مقدمتاً وارد ماهیت قرارداد حق بهره برداری و تفاوت و شباهتهای با سایر عقود مشابه را بشویم ، لازم است در خصوص عقود و قراردادها و ارکان تشکیل دهنده آن سخن برانیم.

ماده 183 قانون مدنی، عقد را اینگونه تعریف نموده است. عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر و در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. البته حقوقدانان هر کدام تعاریف جداگانه ای از عقد ارائه نموده اند.

  • عقد عبارت است از توافق اراده ای دو طرف به منظور ایجاد یک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن.
  • عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.
  • توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود.

آنچیزی که مورد انتقاد حقوقدانان قرار گرفته است، این است که تعریف قانونگذار از عقد، جامع و مانع نبوده است و تنها شامل عقود عهدی می گردد. در صورتیکه در حقوق تعهدات و آثار قراردادی، به دو دسته عهدی و تملیکی تقسیم می گردد.

عقد تملیکی، عقدی است که به وسیله آن مالی از مالکیت کسی خارج و در مالکیت دیگری داخل می گردد. عقد عهدی، عقدی است که در آن نظیر کار انسان یا عین کلی، معین نیست و نمی توان مالکیت یا حق عینی دیگری برای طرفی که هدفش به دست آوردن کار یا مالی است، نسبت به مورد عقد تصور کرد، نتیجه اصلی عقد و آنچه که هنگام انشاء، مورد توجه طرفین قرار دارد پیدایش تکلیف حقوقی یعنی تعهدی است که گریبانگیر شخص طرف معامله می گردد. حال با توجه به این نقیصه در تعریف قانونگذار در می یابیم که ماهیت توافق دو طرف برای انجام امری که واجد اثر حقوقی است اعم از تعهد و انتقال مالکیت می باشد و به عبارتی بایستی اذعان داشت که توافق دو طرف برای انتقال مالکیت نیز در زمره تعریف عقد واقع می گردد. حال که با تعریف عقد و ماهیت آن آشنا شدیم، منطق حقوقی ایجاب می کند که در خصوص تقسیمات قانون و قواعد عمومی قراردادها، سخن بگوئیم. البته قبل از بررسی انواع قرارداد، لازم است مطالبی را در مورد عناوین رایج در ادبیات و لسان حقوقی و قوانین و مقررات، شرح و بسط نمائیم.

در عالم حقوق و در عالم اعتبار، علاوه بر عبارت عقد، واژگانی چون قرارداد و معاملات نیز به کار می رود. البته شناسایی و تمیز این عبارت و آثار آن موضوع بحث نیست، بلکه صرفاً از باب آشنایی با تعاریف حقوقی، قصد پرداختن به تعریف آنان را داریم.

همانطور که پیشتر اشاره شد عقد را تعریف نموده لیکن قرارداد و معامله نیازمند بررسی است. قرارداد در اصطلاح حقوقی همان تعریف عقد را داراست. لیکن از حیث دایره شمول در معنی عام و خاص تعاریف جداگانه ای به همراه دارد.

ماهیت دفترچه قرارداد حق بهره برداری در شهرک‌ها و نواحی صنعتی

 

در معنی اعم، قرارداد مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیر معین است. لکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیر معین را شامل می شود. معامله نیز مانند قرارداد واجد دو معنی عام و خاص در اصطلاح حقوقی است. معامله در معنی اعم همه اعمال حقوقی   دو طرفه و چند طرفه را در بر می گیرد که در این تعریف مترادف عقد قرارداد است. اما معامله در معنی اخص، شامل عقود و قراردادهای مالی می گردد. همانطور که عقد دارای ماهیت و تعریف می باشند، دارای تقسیمات مختلفی است. ماده 184 قانون مدنی عقود و معاملات را به چند دسته لازم، جایز، خیاری، منجز و معلق تقسیم نموده است. امام تقسیم بندی به نظر می رسد کامل نبوده و نمی تواند مبنای تقسیم بندی کلیه عقود و قراردادها باشد. بلکه قراردادهای دارای تقسیمات دیگری نیز هستند علاوه بر تقسیمات ماده 184، عقد به  دسته های گوناگون تملیکی و عهدی ـ مستمر و فوری ـ رضایی و تشریفاتی با توجه به موضوع مقاله بررسی چند دسته از عقود و قراردادها موصوف خالی از لطف نیست.

      عقد لازم: ماده 185 مقرر می دارد: «عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ را نداشته، باشد مگر در موارد معینه مقصود از موارد معینه، صرفنظر از اقاله که قاعده عمومی

انحلال قراردادها است. اشاره به وجود خیارات در عقود لازم است.

      عقد جایز: ماده 186، در عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند.

     عقد خیاری: ماده 188 اشعار می دارد، عقد خیاری آن است که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد.

      عقد تشریفاتی: قانون در پاره موارد برای منظورهای خاصی مثل اعلان و تشهیر عقد ازدواج یا تحکیم معاملات غیر منقول علاوه بر ایجاب و قبول عادی، تشریفات مخصوصی را لازم شمرده است، تشریفات امر صوری است که عدم انجام آن خلل در صحت عقد دارد نمی آورد ولی چون اغراض و مقاصد مشروع و مصلحت آمیز در انجام آنها است و در قانون و جامعه محل خود را صحیحاً اشغال کرده است در مقابل عقد تشریفاتی، عقد رضایی قرار دارد. عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق اراده طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده باشد، واقع می شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد.

پس از تعریف عقد، لازم است ارکان و تأثیر قرارداد نیز مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد.

قانونگذار در ماده 190 قانون مدنی شرایط صحت معامله را شامل، قصد طرفین و رضای آن

اهلیت طرفیت ـ موضوع معین که مورد معامله باشد ـ مشروعیت جهت معامله دانسته است. ماده 191 نیز شرط تحقق عقد را قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. ماده 193 نیز انشاء را اینگونه تعریف نموده است: انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض، حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.

      قصد طرفین: مسلماً قبل از هر گونه قصد برای انعقاد قرارداد، وجود اراده لازم و ضروری است. اراده اخطار قبلی است که قهراً بعد از تصور و تصدیق دقیق حاصل می شود و مقرون به عمل عضوی از اعضاء بدن است. اخطار مزبور تا وقتی که منتهی به عمل خارج نشده است و در اصطلاح حقوق آنرا اراده داخلی نامند. وقتیکه منتهی به عمل خارجی شد آنرا اراده خارجی گویند[10]. به نظر می رسد با توجه به بند 1ماده 190 قانون مدنی که یکی از عناصر سازنده و صحت قرارداد را قصد و رضا عنوان داشته خود قصد و اراده به تنهایی عاملی برای تحصص انعقاد قرارداد نبوده، بلکه صرفاً یکی از عناصر سازنده عقد است که به تنهایی نقشی ایفا نمی نماید.

قصد در مقایسه با شرایط دیگر، براساس اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی، نقش تمازی را در تحقق عقد دارد. نویسندگان قانون مدنی ایران در جهت جمع کردن موضوعات مربوط به تشکیل عقد تحت عنوان واحد، به منظور تسهیل طرح مسائل و پرهیز از پراکندگی مباحث مرتبط، کلمه شرایط را در معنی اعم که سبب و علت را نیز در بر می گیرد، به کار برده اند. با ملاحظه نقش قصد انشاء حق این بود که قصد جدای از شرایط و پیش از آن در ماده جداگانه ای ذکر می گردید و در بند 1 ماده 190 فقط از رضا نام برده می شد.

پس با مداقه و واکاوی در بند 1 ماده 190 در می یابیم اصولاً قصد و رضا دو مقوله جداگانه ای هستند. قصد به عنوان اولین عنصر تشکیل دهنده عقد محسوب می گردد که با ایجاد و تحقق مقدمات تشکیل قرارداد به وجود می آید در نتیجه فقدان مبنای یعنی نبود قصد موجب بطلان می گردد، در صورتیکه رضایت طرفین عقد به انعقاد قرارداد جزء ساختمان و بدنه اصلی قرارداد شمرده نمی شود به همین دلیل در قراردادی که طرفین قاصد، لیکن یکی از طرفین فاقد عنصر رضا باشد، عقد باطل نبوده بلکه غیر نافذ محسوب می گردد.

بنا به نظر یکی از حقوقدانان، فقدان کامل رضا، با نبودن قصد ملازمه دارد، زیرا با ذهن به انتخاب و تصدیق نپردازد نمی تواند امری را انشا کند ولی هرگاه انتخاب به درستی و در محیط آرام انجام نشود، بر مبنای آن ممکن است قصد انشاء تحقق شود و عقدی ناقص به وجود آید که دلیل عدم نفوذ آن عیب «رضا» است.

حال که دریافتیم مقدمه تشکیل عقد و قرارداد در عالم اعتبار و تحقق عینی آن همان اراده و قصد انشاء است در مرحله بعد، هنگامه طرفین قصد تحقق یا انجام امری را داشته باشند، صرفاً در عالم انتزاعی، مؤید صحت و اصالت بوده و گرنه تا زمانیکه به منصه ظهور  رسیده و اراده طرفین کشف و ظاهر نگردد، اساساً نمی توان در عالم اعتبار و واقع مدعی وجود یا ایجاد یک عمل حقوقی گردید. به همین دلیل قانونگذار ما برای اینکه در عالم واقع قصد طرفین مرحله خارجی و واقعی داشته باشد بایستی اعلام گردد قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده    می شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده باطنی نام دارد. لذا با جمیع جهات ماده 191 قانون مدنی به همین دلیل ابراز داشته است: «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» از مفهوم و منطوق قانونگذار مستفاد می گردد بدون کشف نیست و قصد و اراده معامله کننده، حصول نتیجه و احراز آگاهی طرف دیگر قرارداد، غیر ممکن می نماید و لذا لازم است که طرفین معامله نیست و اراده و قصد خود را برای تحقق قرارداد به نحوی از انحاء اعلام و ابراز نمایند. تا بتوانند با توافق تحقق قرارداد و به تبع آن ماهیت آن را روشن سازند. بدیهی است هرگونه تحقق قرارداد در عالم واقع و دنیای خارجی فرع بر وقوع قصد و اراده و ابراز خارج آن است. قانونگذار ما و تمامی حقوقدانان متفق القول هستند که اعلام اراده در عالم خارج، صرفاً صریح و کتبی نیست و ممکن است اشخاص به طور ضمنی یا با اعمال دیگری راوی قصد خویش باشند.

ماده 192 قانون مدنی مقرر می دارد: «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره ای که مبین قصد و رضا باشد کافی است.»

ماده 193 نیز اشعار دارد «انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.»

البته تعریفی از اراده صریح و ضمنی در قانون یافت نمی شود. یکی از حقوقدانان اراده صریح

و ضمنی را اینگونه تعریف نموده است: «هرگاه اعمالی که برای بیان اراده به کار می رود بدون نیاز به هیچ تعبیری دلالت بر مقصود کند، اعلام اراده صریح است. ولی اگر از وضع رفتار شخص استنباط شود که انجام دادن کاری را اراده کرده است، اعلام اراده را باید ضمنی شمرد. در عالم فقه و نظرات فقها کمی تفاوتهایی وجود دارد. عده ای از فقها، اظهار عقیده کرده اند که برای انعقاد عقد و جریان آثار آن لازم است ابراز اراده به وسیله لفظ انجام شود. بعضی از ایشان برای بیع معاطاتی اثر تملیکی نشناخته و معتقد بوده اند که اثر معاطات فقط اباحه تصرف هر یک از طرفین در مال طرف دیگر است، عده ای دیگر نظر داده اند که معاطات عقدی جایز است و هر یک از طرفین می توانند آن را فسخ کرده و در صورت بقای عین مالی که به دیگری تسلیم کرده است، دربرگیرنده، می تواند آن را استرداد کند و در صورت تلف عین، معاطات لازم می شود.

موضوع مورد معامله:

یکی دیگر از شرایط صحت قراردادها، موضوع معین مورد معامله است. قانون مدنی تعریف ماهوی از آن ارائه نکرده بلکه صرفاً در ماده 124 مصادیق آن را معرفی نموده است: « مورد معامله بایدمان یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کنند.» در ماده 214 به دو موضوع اشاره شده و آن مورد معامله و مورد تعهد است.

موضوع معامله یا مورد معامله در معاملات مالی، عبارت از مال (معین یا کلی) یا عمل (مثبت یا منفی) حقوقی یا مادی شخص است که اثر معامله به عنوان یک وضعیت حقوق ثابت می شود. در معاملات غیر مالی مانند نکاح که براساس معنوی استوار است، مورد عقد در حقیقت هر یک از زوجین هستند که رابطه حقوقی زوجیت به عنوان اثر عقد بین ایشان به وجودمی آید.

به عبارتی موردمعامله عبارتست از انجام یا عدم انجام امر، تسلیم مال، انتقال ملک و آن باید صریح و مشخص و برای طرفین معامله روشن و معلوم باشد.

با مداقه در تعاریف حقوقدانان، روشن می گردد که موضوع معامله یا مورد معامله در زمره آثار ذاتی و ماهیتی عقود تملیکی و عهدی است، زیرا در عقد تملیکی ماهیت آن شامل انتقال مالکیت، و ماهیت عقد عهدی، انجام یا عدم انجام امری است.

شاید این پرسش در اذهان مطرح گردد که آیا موضوع معامله از موضوع تعهد جدا و اصل بر تفکیک آنها است. به نظر می رسد تفکیک بین موضوع معامله از موضوع تعهد امری بی فایده و دور از منطق حقوقی است، زیرا بالتبع هنگامی که قراردادی تشکیل می گردد، خواه یا ناخواه، واجد آثار قراردادی و تعهداتی است که برای طرفین قرارداد لازم الاجراست. و می توان گفت که موضوع معامله چیزی جدا از موضوع تعهد نیست. این امر مورد تأکید حقوقدانان است. همانطور که ماده 214 مقرر دانسته است مورد معامله باید امال یا عمل باشد. حال که مورد معامله را شناختیم، لازم است شرایط مورد معامله را نیز بررسی نمائیم.

شرایط مورد معامله عبارتست از: مالیت داشتن ـ عقلایی بودن منفعت آن ـ مشروع بودن منفعت ـ مقدورالتسلیم بودن ـ معلوم بودن ـ معین بودن ـ قابل انتقال بودن ـ مملوک بودن ـ موجود بودن ـ مشروع بودن عمل مورد معامله.

در زیر به دلیل جلوگیری از اطاله کلام بطور اختصار شرایط مورد نظر تعریف می گردد.

1ـ مالیت داشتن: چیزی که مورد معامله قرار می گیرد باید مالیت داشته باشد یعنی اینکه آن چیز دارای ارزش ذاتی و قابل داد و ستد باشد. ماده 215 مقرر می دارد: « مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد.» و ماده 348 نیز اعلام می نماید: «بیع چیزی که خرید و فروش آن ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد، یا چیزی که ما بیع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلیم باشد.»

2 ـ عقلایی بودن منفعت: مورد معامله باید منفعتی داشته باشد که جامعه و عقلا و عرف آن را بپذیرد. چیزی که هیچ گونه نفع مادی یا اخلاقی و اجتماعی ندارد نمی تواند مورد معامله قرار گیرد، زیرا مقدار ارزش معاوضه ای هر چیز تناسب با ارزش استعمال و منافع عقلایی آن چیز می باشد.»

3 ـ مشروع بودن منفعت: مشروع بودن منفعت بدان معنی است که استیفای منفعت فاقد ممنوعیت قانونی باشد به عبارتی منفعت از اموری داتاً ممنوع و نهی شده نباشد.

4 ـ مقدور التسلیم بودن: مالی که موضوع تعهد یا تملیک قرار می گیرد، باید قابل تسلیم به طرف دیگر باشد. به عبارتی مال بایستی هیچگونه مانع قانونی و یا هرگونه معارض یا مزاحم که به نحوی استیلاء و تصرف را با مشکل مواجه سازد، منتفی گردد.

در غیر اینصورت، معامله باطل خواهد بود. در این مورد تفاوتی بین معامله ای که مورد آن عین مال یا منفعت یا انجام تعهد یا عدم انجام امری نمی نماید. به نظر یکی از حقوقدانان بطلان معامله به علت غیر مقدور بودن تسلیم مورد تفاوتی بین غیر ممکن بودن مادی و غیر ممکن بودن حقوقی مورد معامله وجود ندارد. (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً)

5 ـ معلوم بودن مورد معامله : طبق ماده 216 قانون مدنی مورد معامله باید معلوم باشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. لذا طرفین معامله بایستی نسبت به آنچه که مورد توافق و تحقق قرارداد است عالم باشند و جهل هر یک از طرفین موجب غرری شدن معامله و به تبع آن، موجب بطلان است. قانونگذار مصادیق معلوم بودن معامله در قواعد عمومی قراردادها را مشخص نکرده اما از باب وحدت ملاک و تشری به سایر عقود مطابق ماده 342 قانون مدنی که اعلام می دارد: « مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا زرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.»

پس معلوم بودن مورد معامله شامل مبهم و مجهول نبودن آن از حیث ماهیت مقدار و اوصاف معامله است.

6 ـ معین بودن مورد معامله : بند سوم ماده 190 قانون مدنی، معین بودن مورد معامله را یکی از شرایط صحت معامله معرفی کرده است معین بودن به معنی مردد نبودن بین دو یا چند چیز است.

7 ـ قابل انتقال بودن مورد معامله: معامله ای که ماهیت آن، انتقال مال است، اصولاً بایستی مال قابل انتقال است و در عهدی بودن یا تملیکی بودن آن تفاوتی ندارد. و مالی که قابلیت نقل و انتقال ندارد، نیز از مصادیق بطلان معامله تلقی می گردد. مطابق مواد 24 و 25و 26 و 55 قانون مدنی، مشترکات عمومی و وقف، اموالی هستند که قابلیت نقل و انتقال ندارد.

8 ـ مالکیت داشتن شخص بر مورد معامله: مشخص است که مالی که مورد معامله قرار می گیرد و تعلق قصد طرفین نسبت به انتقال آن می باشد، بایستی متضمن وجود رابطه مالکانه یکی از اطراف معامله بر ملک مورد معامله باشد.

9 ـ موجود بودن مورد معامله: در زمان تحقق قرارداد و معامله، مورد معامله بایستی موجود باشد و عدم وجود در زمان قرارداد نیز موجب بطلان است.

10 ـ مشروع بودن عمل مورد معامله: در صورتی که مورد معامله عمل باشد، بایستی مشروع باشد. مشروع بودن به معنی قانونی بودن و عدم منع قانونی است.

ماهیت دفترچه قرارداد حق بهره برداری در شهرک‌ها و نواحی صنعتی

 

بخش دوم: قرارداد حق بهره برداری و عقود مشابه

به دلیل ماهیت قرارداد حق بهره برداری و استعمال الفاظ خاص در قرارداد، تسری این قرارداد به سایر عقود مشابه را در ذهن هر تحلیلگر یا حقوقدانان، قضاوت و وکلا ایجاد  می نماید. به سبب همین اختلاط ماهیتی است که برآنیم در این بخش علاوه بر بررسی مختص ماهیت و آثار عقود و قراردادهای مشابه و در نهایت تسری یا عدم تسری قرارداد   حق بهره برداری به آن عقود مورد بررسی قرار خواهد گرفت عقود بیع، اجاره، اجاره به شرط تملیک و قرارداد حق انتفاع قراردادهایی هستند که به لحاظ ماهیت و آثار به قرارداد  حق بهره برداری شبیه هستند.

مبحث اول) عقد بیع

«بیع یعنی فروش وخرید، خرید و فروش، مبیع. بیع از الفاظ اضداد است یعنی هم به معنی فروختن است و هم به معنی خریدن»

ماده 338 قانون مدنی، عقد بیع را اینگونه تعریف نموده است: « بیع تملیک عین است به عوض معلوم.» با توجه به تعاریف قانونگذار بیع دارای دو رکن است. تملیک عین و دیگری عوض معلوم. البته عبارت عین صرفاً ناظر بر عین معین نیست.

عوض و معوض در عقد بیع و ثمن است و مبیع عین معین یا کلی در معین یا کلی فی الذمه است. «به عبارتی مورد معامله عقد بیع، عین معین یا کلی در معین یا کلی فی الذمه می باشد.

هر عقدی پس از تشکیل و تحقق آن قطعاً دارای اوصاف و آثاری است.

گفتار اول )اوصاف عقد بیع

  • بیع از عقود تملیکی است

همانطور که گفته شد، مطابق ماده 338 قانون مدنی، ماهیت عقد بیع انتقال مالکیت است. با کمی تصامح، در مساله می توان ماده 338 را چنین توجیه کرد که منظور از تملیک عین به عوض معلوم، تملیک ناشی از عقد بیع است هر چند که با فاصله و با واسطه دخالت تسلیم، موجب انتقال مالکیت باشد؛ یعنی عقد بیع در هر صورت منتهی به تملیک عین به عوض معلوم خواهد بود. آنچه از مفاد تملیکی بودن عقد بیع مستفاد می شود این است به صرف تحقق عقد، مالکیت از بایع به مشتری منتقل گردیده است. در اینجا ذکر یک نکته ضروری است و آن این است که قاعده فوری بودن انتقال مالکیت در عقد بیع ناظر بر جایی است که مبیع، عین معین باشد و در صورتیکه مبیع کلی در معین یا کلی فی الذمه باشد، به مجرد وقوع عقد بیع انتقال مالکیت مقدور نبوده، بلکه پس از تعیین دقیق مصداق و عدد فردی از مبیع و معین گردیدن مبیع است که انتقال مالکیت صورت می پذیرد. البته یکی از حقوقدانان بر این نظر است که عقد بیع در صورتیکه کلی باشد(کلی در معین یا کلی فی الذمه) به صرف تشکیل به منزله عقد تملیکی محسوب نمی گردد. زیرا درست تعهدی که در اثر عقد به وجود می آید ارزش مالی دارد و منطق عرف نیز انتقال آن را میپذیرد، ولی در حقوق کنونی به عقدی که از آن تعهد به وجود بیاید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند عقد عهدی می گویند نه تملیکی.

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  ماهیت حقوقی عمل صرافی

2)بیع از عقود معوض است

از تعریفی که ماده 338 قانون مدنی از بیع ارائه داده است، به روشنی درمی یابیم که عقد بیع نیاز به عوض و معوض دارد.

3)مبیع باید عین معین باشد

عین مالی است که در وجود خارجی در عداد اجسام است عناصر آن در معاملات از قرار ذیل است:

  • جسمی است از اجسام در تاریخ وقوع عقد یا پس از آن، در زمان تسلیم مانند بیع عین کلی
  • مالیت دارد یعنی قابل تقویم به پول است
  • هدف است نه وسیله ـ منافع (در اجاره) و حق انتفاع (در عمری، رقبی و سکنی و حبس به معنی اخص و وقف) و حقوق (مانند خیار و شفعه) و دیون مشمول تعریف عین به این معنی که گفتیم نمی باشند. البته در مورد بند 3 یکی از حقوقدانان نظر مخالفی دارد و معتقد است که به طور معمول وقتی می گویند عین مالی مورد انتقال قرار گرفت، مقصود عین و منافع است. ولی گاه نیز ممکن است منفعت مالی در اثر قرارداد به شخص دیگر منتقل شود. در این صورت عین «مسلوب المنفعه» می نامند. به نظر می رسد تعریف اول از عین با منطق حقوقی سازگارتر باشد زیرا خود منفعت، مالی است که اصطلاحاً از عین ایجاد می شود. و خود ذاتاً وجود محسوس و مادی ندارد که بتواند مورد معامله حق بیع قرار گیرد.
  • به موجب ماده 350 قانون مدنی که مقرر می دارد: «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزا و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد.»

زیرا قانونگذار بیع را تملیک عین به عوض معلوم تعریف نموده است. پس به عبارتی هر یک از طرفین در عقد بیع متعهد به انجام عملی می باشند. فروشنده یا بایع به عنوان مالک مبیع(مورد معامله) آن را به مشتری می فروشد و مشتری نیز ثمن یا بهای آن را پرداخت می کند.

4)عقد بیع لازم است

وفق ماده 185 قانون مدنی، عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته مگر در موارد معینه. همانطور که قبلاً بدان اشاره شد وجه تمایز و تفاوت عقد لازم و جائز در این است که در عقد جائز اصولاً نیازی به درج شرط فسخ وجود ندارد و هر زمان هر یک از طرفین که عقد نسبت به آن جائز است، می تواند قرارداد را بدون توافق طرف مقابل برهم بزند. اما در عقد لازم هرگونه برهم زدن قرارداد یا بایستی با توافق طرفین صورت پذیرد که بدان اقاله می گویند یا براساس موجب قانونی اقدام نماید. موجب قانونی همان پیش بینی خیار در قرارداد و به شرط تحقق اعمال آن خیار می باشد.

حال با این وصف، به صراحت می توان گفت که عقد بیع جزء عقود لازم محسوب   می گردد

در حقوق ایران قرارداد بیع خود به تنهایی و بدون نیاز به انجام عملیات حقوقی دیگری. مالکیت را از فروشنده به خریدار منتقل می نماید و اساساً بیع چیزی نقل مالکیت نیست. شناسایی چنین اثری برای قرارداد بیع در واقع ریشه در نگرش حقوق ایران از یک سوء به اصل آزادی و استقلال اراده و از سوی دیگر به مفهوم مالکیت دارد.

ماده 367 قانون مدنی تسلیم را اینگونه تعریف نموده است: « تسلیم عبارتست از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد…..»

کنترل و سلطه می تواند فیزیکی و مادی یا فرضی و حکمی باشد. مفهوم کنترل فرضی یا حکمی، از طرفی فروشنده را قادر می سازد تا مبیع را در حالی که در تصرف مادی و فیزیکی او نیست تسلیم نماید و از طرف دیگر برای خریدار نیز امکان اعمال حقوق مالکانه را. در زمانی که بر مبیع تسلط مادی ندارد فراهم می آورد.

مبحث دوم: عقد اجاره

ماده 466 قانون مدنی عقد اجاره را اینگونه تعریف می کند: « اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجر می شود…» یا به قول یکی از حقوقدانان، اجاره عقدی است برای واگذاری منافع به عوض.

البته در ظاهر امر تصور می شود که عقد اجاره یک عقد غیر معوض است اما این پندار غلط می باشد، زیرا به موجب بند 3 ماده 490 که مقرر می دارد: «ثالثاً مال اجاره را در مواعدی که بین طرفین مقرر است تادیه کند و در صورت عدم تعیین موعد نقداً باید بپردازد.» مشخص می گردد که عقد اجاره، ماهیتاً، عقدی معوض است زیرا مستاجر در قبال تملیک منافع عین مستاجره، موظف است مال الاجاره آن را پرداخت نماید. البته یکی از حقوقدانان نیز تعریفی از عقد اجاره ارائه نموده است. اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر، در برابر مالی که به موجر می پردازد، برای مدت معین مالک منافع عین مستاجره می شود. به نظر می رسد این تعریف منطقی و منطبق با اصول حقوقی است زیرا، تملیک منفعت در عقد اجاره بر عکس عقد بیع که تملیک عین دائمی است، موقتی است.

گفتار اول) اوصاف عقد اجاره

باتوجه به تعریف و ماهیت عقد اجاره، اوصاف آن شامل، تملیکی بودن، معوض بودن، موقتی بودن لازم بودن می باشد .

  • اجاره از عقود تملیکی است

تعریفی که حضرت امام (ره) از عقد اجاره می نمایند. دلالت بر تملیکی بودن ماهیت عقد اجاره در فقه است که قانون مدنی نیز منبعث از آن می باشد. عقد اجاره عبارت از لفظی است که مشتمل بر ایجابی باشد که عرفاً با ظهوری که دارد دلالت بر واقع شاختن نسبت خاصی که تملیک منفعت یا تملیک عمل را در برابر عوض به دنبال خود بیاورد، داشته باشد و قبولی که دلالت بر رضایت به آن ایجاب و تملک منفعت یا عمل آنها در برابر عوض نماید[30]. نکته دیگر آن که در روابط حقوقی عقد اجاره، آیا موجر لازم است مالک عین باشد یا اینکه مالک منافع هم می تواند باشد؟ مطابق ماده 473 قانون مدنی، لازم نیست که موجر مالک عین باشد بلکه مالک منافع هم باشد قادر به انعقاد قرارداد اجاره است.

  • اجاره عقدی است معوض

البته یکی از حقوقدانان بر این نظر است که در صوتی که عین مستاجره، عین خارجی باشد، عقد اجاره تملیکی است، یعنی منافع عین مستاجره به مالکیت مستاجر انتقال می یابد. ولی در صورتی که عین مستاجره، کلی باشد عقد اجاره عهدی است، زیرا با مشخص نبودن عین، منفعت آن هم مشخص نیست تا بتوان تصور انتقال مالکیت آن را به مستاجر نمود.

همانطور که از مفاد مواد 466 و بند 3 ماده 490 قانون مدنی مستفاد می گردد این است که موجر در قبال تملیک منفعت مستاجر مکلف به پرداخت بهای قرارداد همان اجاره بها است.

وجود عوض، مانند منافع مورد تملیک، از عناصر اصلی عقد اجاره است و به همین جهت عدم تعیین اجاره، یا توافق درباره بی عوض بودن اجاره، عقد را باطل می کند. به بیان دیگر، وجود عوض مقتضای ذات اجاره است و با قرارداد خصوصی نمی توان این وصف را از اجاره گرفت.

البته شایان ذکر است که معوض بودن در عقد اجاره بدین معنی است که اگر چنانچه موجر و مستاجر توافق نمایند که در قبال تملیک منافع مستاجر هیچ گونه مال الاجاره ای پرداخت نماید، دلیلی بر بطلان عقد نیست و همان طور که ذکر شد معوض بودن مقتضای دات اجاره است. حال در این وضعیت به نظر می رسد ماهیت عقد اجاره تغیر می کند.

با عنایت به تعریف قانونگذار در هبه (ماده 795) که مقرر می دارد، هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک می کند. در این فرض چنانچه موجر مجاناً منافع عین مستاجره را به مستاجر تملیک نماید، دیگر ماهیت آن عقد اجاره نبوده، بلکه ماهیت آن با توجه به ماده 795 قانون مدنی هبه تلقی می گردد.

  • اجاره عقدی است موقت

اصول حاکم بر عقد اجاره، ایجاب می نماید که رابطه بین مستاجر و موجر از قید دائم بودن، خارج باشد. زیرا یکی از تفاوتهای بیع و اجاره در مدت تملیک است. چنانکه در بیع مشتری مالک عین به طور دائم می گردد. در صورتیکه در عقد اجاره، مستاجر مالک منافع به طور موقت است. این معنی در عبارات قانونی مورد تاکید می باشد. زیرا به موجب ماده 468 قانون مدنی که عدم قید مدت را موجب بطلان دانسته است و مفاد ماده 507 که ناظر بر اجاره حیوان برای مدت موقت و ماده 514 که اجاره خدمه یا کارگر را تنها برای مدت معینی مجاز دانسته است. از مجموع مواد قانونی بر می آید که قانونگذار بنا داشته است که عنصر دائمی بودن مدت در عقد اجاره را بزداید و جنبه موقتی بودن بدان دهد.

  • اجاره عقدی است لازم

همانطور که از تعریف عقد لازم بر می آید، در عقد اجاره با توجه به مواد 478، 479، 482، 483، 485، 488،498 قانون مدنی و ماده 12 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 و ماده 6 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1362 که قانونگذار اختیار فسخ را به مستاجر داده و از سوی دیگر نظر قانون روابط موجر و مستاجر سال 1362 که قانونگذار اختیار فسخ را به موجر داده است، به روشنی در می یابیم که ماهیت عقد اجاره عیناً منطبق با ماده 184 قانون مدنی بوده و عقدی لازم محسوب می گردد.

گفتاردوم )اجاره به شرط تملیک

در عقد اجاره به دلیل موقت بودن، پس از انحلال قرارداد یا به سبب بطلان یا انفساخ یا اقاله یا فسخ، دیگر مستاجر مالکیتی بر منافع ندارد. و حتی در زمان بقاء و حیات قرارداد اجاره، مستاجر هیچ گونه حق یا مالکیتی بر عین پیدا نمی نماید. اما با توجه به روابط اجتماعی و تغییر و تحولات در صورت گرفته و تغییرات در قراردادها و معاملات، این پرسش به ذهن می آید که آیا می توان در قراردادی که ماهیت آن تملیک منفعت است، شرط انتقال مالکیت دائمی عین شود؟ با تصویب ماده 10 قانون مدنی شاید به راحتی بتوان پاسخ پرسش را داد. زیرا اگر چنین شرطی در قرارداد قید گردد. منطبق با هیچ کدام از شروط باطل و مبطل نبوده لذا ماهیت آن صحیح است. این شرط را اصطلاحاً در قراردادی به نام اجاره به شرط تملیک می توان قید کرد.

  • تعریف اجاره به شرط تملیک

اجاره به شرط تملیک از آن دسته قراردادهایی است که هیچ گونه پیشینه یا سابقه ای در فقه امامیه یا حقوق ایران ندارد. خاستگاه این نوع قرارداد حقوق کامن است. این قرارداد در قانون 1965 انگلیس چنین تعریف شده است: « اجاره به شرط تملیک توافقی است که به موجب آن کالاهایی اجاره داده می شود و تحت شرایط آن، اجاره گیرنده می تواند کالاها را خریداری نموده و به موجب آن، مالکیت کالاها می تواند به اجاره گیرنده منتقل گردد[33].» ماده 57 آئین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب مورخ 14/10/1362 مقرر می دارد: اجاره به شرط تملیک عقد اجاره ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.» همچنین ماده 64 نیز مقرر می دارد: « در قرارداد اجاره به شرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره در صورتی که کلیه تعهدات مستاجر طبق قرارداد انجام شده، عین مستاجره در مالکیت مستاجر در می آید.»

  • ماهیت اجاره به شرط تملیک

در خصوص ماهیت اجاره به شرط تملیک بعض صریحی وجود ندارد و از این حیث نظرات مختلفی ارائه شده است:

  • قرارداد اجاره، به شرط تملیک، اجاره ای است که در آن شرط تملیک شده باشد
  • قرارداد اجاره به شرط تملیک بیع است
  • قرارداد اجاره به شرط تملیک، عقد مختلط از اجاره و بیع است
  • قرارداد اجاره به شرط تملیک، با وعده یک طرفی بیع همراه است
  • قرارداد اجاره به شرط تملیک، ترکیبی از قرارداد اجاره و صلح است
  • قرارداد اجاره به شرط تملیک، قرارداد اعتباری است

باتوجه به نظرات متعدد در خصوص ماهیت اجاره به شرط تملیک، به ناچار به مواد 57 و 64 آئین نامه تسهیلات اعطایی، بانکی مراجعه می نمائیم. با توجه به مواد موصوف و رویه قضایی کنونی به نظر می رسد تردیدی نیست که قرارداد اجاره به شرط تملیک از ماهیت اجاره بیرون نیست و تملیک در قصد انشای طرفین قرارداد، حالت فرعی پیدا کرده است. هر چند امکان دارد در انگیزه دو طرف تملیک هدف اصلی بوده باشد. بنابراین تملیک، شرط ضمن عقد است.

مطابق ماده 57 آئین نامه تسهیلات اعطایی بانکی، می توان برای قرارداد اجاره به شرط تملیک شرط ضمن عقدی مقرر کرد که عبارتند از: عقد اجاره ـ شرط ضمن عقد که ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه درج گردد، اگر شرط تملیک عین به صورت شرط فعل باشد، پس از تحقق عقد، موجر بایستی تشریفاتی را جهت انتقال مالکیت انجام دهد. ولی اگر شرط به صورت شرط نتیجه باشد، بدون هیچ گونه شروط یا تشریفاتی مالکیت خود به خود به نام مستاجر منتقل می گردد.

البته برخی از حقوقدانان بر این نظرند: « مفهوم مخالف این ماده دلالت به آن دارد که اگر حصول نتیجه موقوف به سبب خاصی باشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل نخواهد شد برای مثال اگر مالیکت مال منقولی که به اجاره به شرط تملیک واگذار شده به صورت شرط نتیجه برای مستاجر ضمن قرارداد درج شده باشد چون حصول مالکیت مال منقول نیاز به سبب خاصی ندارد و تنها با ایجاب و قبول محقق می شود لذا به محض انقضای اجاره مال به مالکیت مستاجر در خواهد آمد اما اگر موضوع اجاره به شرط تملیک مال غیر منقول باشد به دلیل آنکه انتقال چنین اموالی به استناد قانون ثبت باید در دفاتر اسناد رسمی و با تنظیم سند رسمی صورت گیرد و بدون انجام این تشریفات ملکیت قابل انتقال نیست لذا حتی در صورتی که ملکیت اموال مذکور به شکل شرط نتیجه ضمن قرارداد شرط شود این نتیجه نمی تواند به نفس اشتراط و انقضای مدت حاصل شود زیرا حصول نتیجه ـ انتقال ملکیت ـ منوط به سبب خاص تنظیم سند رسمی است. آثار اجاره به شرط تملیک همان آثار عقد اجاره را وارد ضمن اینکه، به عنوان شرط ضمن عقد یا توافق جداگانه ای به عقد اجاره وارد گردیده است.

مبحث سوم: حق انتفاع

شاید از دیرباز در جوامع قدیم مردم در روابط خود بدون اینکه انتقال بر مالکیت یکدیگر توافقی داشته باشند، توافق بر استفاده از آن مالکیت می نمودند. بنا به همین عرف و رویه جاری در کشور بوده است که قانونگذار موادی را راجع نحوه استفاده از مالکیت دیگران مقرر نموده است ماده 29 قانون مدنی مقرر می دارد: « ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه ها ذیل را دارا باشند:

  • مالکیت (اعم از عین یا منفعت) 2- حق انتفاع 3- حق ارتفاق به ملک غیر

ماده 40 قانون مدنی نیز مقرر می دارد: « حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از زمانی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.»

در ماده 40 در مورد حق انتفاع قائل به واژه حق گردیده است ولی به نظر حقوقدانان حق انتفاع به وسیله عقد برقرار می گردد، زیرا حق انتفاع به تبع عین از آن مالک است و باید به وسیله عقد به دیگری واگذار شود و حق انتفاع در اثر قرارداد بین مالک و صاحب حق برقرار می شود. این قرارداد جز در مورد وقف که تابع شرایط خاصی است. در قانون مدنی عنوان مخصوصی ندارد و شرایط درستی آن را، با توجه به ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی معاملات، باید تعیین کرد.پس با توجه به نظرات حقوقدانان هیچ گونه منع خاصی دال بر قراردادی بودن حق انتفاع وجود ندارد و مالک و متقاضی حق می تواند طی قراردادی، از حق انتفاع عین مالک بهره مند گردد.

گفتار اول) عناصر قرارداد حق انتفاع

  • حق انتفاع می تواند به وسیله قرارداد بین طرفین منعقد گردد.
  • مورد انتفاع وفق مواد 46 و 58 قانون مدنی بایستی مالی(منقول یا غیر منقولی یا مشاع یا مفروز) باشد که با استفاده از آن، بقاء عین ممکن باشد.
  • متقاضی حق انتفاع، بایستی درهنگام انتقال حق انتفاع موجود باشد.
  • حق انتفاع باید مجانی باشد: طبیعت و ماهیت حق انتفاع بهره مندی صاحب حق مال است، حال با توجه به اینکه ماهیت حق انتفاع بلا عوض و غیر معوض بودن آن است، آیا می توان شرط عوض یا اقاله یا شرط فسخ برای آن قائل شد؟ پاسخ این سوال را در شروط ضمن عقد بایستی جستجو کرد.

وفق مواد 232 و 233 قانون مدنی، آن دسته از شروط را نمی توان در قرارداد قید نمود.    لذا شرط عوض یا اقاله یا شرط فسخ به هیچ وجه مبتنی و ناظر بر شروط باطل یا شروط باطل و مبطل نبوده و به استناد ماده 10 قانون مدنی می توان در حق انتفاع شرط عوض یا فسخ یا اقاله قرارداد را نمود.

  • قبض شرط صحت قرارداد است: وفق ماده 47 قانون مدنی که مقرر می دارد:« در حبس، اعم ازعمری، رقبی و غیره قبض شرط صحت است.» و حق انتفاع نیز همان محسوب می گردد، لذا برای تحقق و اثر قرارداد حق انتفاع علاوه بر ایجاب و قبول عملی دیگر به نام قبض لازم می باشد.

یکی از حقوقدانان، قبض را اینگونه تعریف نموده است:

اول تسلم مال مورد عقود قراردادها از ناقل آن مال و تسلیم را اقباض گویند بحث قبض و اقباض در روابط بین الملل دامنه دار است برای مطالعه آن به جمیع واژه های مصدر به بیع باید نگریست.

دوم نوشته ای که حاکی از تسلم مورد تعهد باشد آن را قبض رسید هم گویند در مورد وصول اقساط مورد تعهد قبض اقساطی متحد الشکل معمول است.

 

 

بخش سوم: قرارداد حق بهره برداری و سایر عقود مشابه

قبل از اینکه به تحلیل ماهیت قرارداد حق بهره برداری بپردازیم، مقدمتاً لازم است که قرارداد حق بهره برداری را با عقودی که ذکر نمودیم مقایسه نمائیم.

گفتار اول) قرارداد حق بهره برداری و عقد بیع

الف) عقد بیع

1-شرایط عمومی: با عنایت به ماده 190 قانون مدنی و شرایط صحت قراردادها که بر کلیه عقود و قراردادهای اعم از معین و نامعین لازم الاجرا است در مورد عقد بیع و قرارداد حق بهره برداری نیز لازم الاجرا می باشد. عناصر، قصد ورضای طرفین و اهلیت و موضوع معین مورد معامله و جهت معامله بایستی در هر دو قرارداد رعایت گردد و چنانچه یکی از عناصر چهارگانه ماده 190 مرعی نگردد قرارداد حق بهره برداری یا عقد بیع باطل یا غیر نافذ تلقی می گردند.

1-3-شرکت شهرکهای صنعتی مستند به مواد 30 از قانون مدنی و 23 از قانون ثبت به عنوان مالک زمین موضوع قرارداد با اشخاص قرارداد موصوفه را امضاء می نماید و طرف مقابل هم در قبال اعتماد و انعقاد قرارداد پول و بهای آن را پرداخت می نماید، لذا طرفین قرارداد، ضامن درک موضوع قرارداد (شرکت شهرکهای صنعتی ضامن درک زمین و طرف مقابل ضامن درک بهای قرارداد) می باشد.

2-3-طرف قرارداد زمانی که مبادرت به انعقاد قرارداد حق بهره برداری می نماید. وفق فصل «ج» دفترچه قرارداد، مکلف به تادیه ثمن بیع نموده است. که مشتری پس از پرداخت ثمن، و دریافت توسط بایع، مالک آن محسوب است. در صورتیکه طرف مقابل هنگامیکه مبیع قرارداد را پرداخت می نماید، شرکت شهرکهای صنعتی مالک پول قرارداد نمی باشد. ولی از حیث تکلیف طرف دیگر قرارداد به پرداخت مبلغ آن، به بند 4 ماده 362 قانون مدنی شباهت دارد.

ب)عقد اجاره

1 ـ هر دو قرارداد معوض می باشند. به بیان دیگر، در عقد اجاره، موجر منافع عین مستاجره را به تملیک مستاجر در می آورد و در عوض مستاجر وفق بند ی3 ماده 490 موظف به تادیه مال الاجاره و اجاره بها به موجر است. در قرارداد حق بهره برداری نیز شرکت شهرکهای صنعتی، پس از تخصیص زمین به طرف مقابل وی موکلف است حسب شرایط مندرج در دفترچه قرارداد، مبلغ آن را به شرکت پرداخت نماید.

2 ـ مدت هر دو قرارداد، موقتی است همانطور که ذکر شد و از مواد 468 و 507 و 514 قانون مدنی مستفاد می گردد، مدت قرارداد اجاره، موقتی است. در دفترچه قرارداد حق بهره برداری مدت آن قید نگردیده است. لیکن به استناد بند 5 فصل. « و » – که مقرر داشته است طرف مقابل ظرف مدت یکسال نسبت به انجام تعهد ساخت وساز خود اقدام نماید و تبصره آن بند ، قید نموده که طرف مقابل بلافاصله پس از اخذ گواهی پایان کار نسبت به اخذ پروانه بهره برداری اقدام نماید . لذا با این وصف دائمی بودن مدت قرارداد حق بهره برداری مخدوش و قابل رد است و اصل بر موقتی بودن قرارداد است .

3- در هر دو قرارداد ، مالک مکلف به تسلیم و تحویل موضوع قرارداد بدون هرگونه مانع یا مزاحمت یا معارضی می‌باشد . شرکت شهرکهای صنعتی نیز بعنوان مالک اراضی تخصیصی ، هنگام تسلیم زمین موضوع قرارداد برای تخصیص و بهره برداری ، بایستی هرگونه مانع قانونی را مرتفع و بدون هیچگونه ایراد قانونی آن را تسلیم طرف قرارداد نماید .

4- در هر دو قرارداد طرف مقابل حق تغییر موضوع قرارداد را بدون اجازه و اذن مالک عین ما منافع را ندارد وفق بند 3 فصل «د» دفترچه قرارداد طرف مقابل نمی تواند حق بهره برداری را در اختیار دیگری قراردهد یا اینکه موضوع قرارداد را تغییر دهد .

5- در هر دو قرارداد ، طرف مقابل  ( مستاجر و طرف قرارداد ) بایستی مبلغ قرارداد را به مالک پرداخت نماید .

3- اجاره به شرط تملیک

همان شباهاتهایی که قرارداد حق بهره برداری با عقد اجاره دارد همان شباهتها نیز بین قرارداد حق بهره برداری و اجاره به شرط تملیک است . نکته قابل توجه این است که در اجاره به شرط تملیک ، چنانچه مستاجر کلیه اقساط موضوع قرارداد را پرداخت نماید سند مالکیت عین مستاجره به نام مستاجر از طرف موجر منتقل می‌گردد . در دفترچه قرارداد حق بهره برداری نیز شرط انتقال سند رسمی و مالکیتی عرصه تخصیصی قید گردیده است . تبصره بند 18 فصل « د » دفترچه قرارداد مقرر می‌دارد : ‹‹ درصورت فراهم بودن موجبات انتقال رسمی زمین طرف قرارداد متعهد و ملتزم است ظرف سه ماه از تاریخ اعلام کتبی شرکت نسبت به تصفیه حساب اقدام نماید »

ج ) حق انتفاع

1-قرارداد حق بهره برداری و قرارداد حق انتفاع تنها یک شباهت باهم دارند و آن هم در مدت و زمان قرارداد منعقده است . هر دو قرارداد موقتی هستند . همانطور که ذکر شد دلیلی بر دائمی بودن قرارداد حق بهره برداری نمی توان یافت .

2-شاید تنها شباهت در آثار قراردادی همان اذن و اجازه مالک نسبت به تصرف و استفاده از عین مال می‌باشد که در این صورت حد و تصرف و اذن صاحب حق یا طرف قرارداد منوط به اذن و توافق مالک است .

گفتار دوم ) قرارداد حق بهره برداری

همانطور که در قسمت قبلی به ذکر شباهتهای این قرارداد با سایر عقود و قراردادهای مشابه پرداختیم ولی بازهم ، ماهیت حق بهره برداری نامعلوم و نامشخص است . در صفحه مقدماتی قرارداد ، پس از ذکر مشخصات طرفین ، صراحتاً قید گردیده است که این قرارداد براساس ماده 10 قانون مدنی منعقد و طرفین متعهد و ملتزم به اجرای مفاد آن هستند . در واقع در بدو امر طرفین قرارداد توافق نمودند که ماهیت قرارداد از شمول عقود مشابه خارج سازند ولی بازهم این تصریح خود مشکل گشا و تعیین کننده ماهیت قرارداد نیست .

طبق ماده 194 قانون مدنی ، قصد انشاء و قصد نتیجه برای تحقق قرارداد باید برای طرفین معامله و قرارداد یکسان باشد . در غیراینصورت چنانچه قصد انشاء طرفین در تحقق قرارداد یکسال نباشد ، ضمانت اجرای آن را بطلان دانسته است . بر فرض اینکه در مقدمه قرارداد ماهیت قرارداد را تابع ماده 10 قانون مدنی دانسته است و طرفین بر آن توافق نمودند  لیکن صرف ذکر عبارت در مقدمه قرارداد ، خود نفساً موجد تعیین ماهیت قرارداد نیست بلکه یکسان بودن قصد انشاء و تعلق قصد طرفین در شروط و مواد قراردادی مشخص است . پس لزوم اتخاذ نظر و قصد طرفین برای تعیین ماهیت قرارداد لازم الاجرا می‌باشد . حال برای روشن شدن و دست یافتن به ماهیت قرارداد حق بهره برداری ، ناچار به بررسی آثار و اوصاف قراردادی آن است .

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  ابطال پروانه ساختمانی چگونه انجام می شود

مبحث اول : اوصاف قرارداد حق بهره برداری

الف ) عهدی بودن یا تملیکی بودن قرارداد : همانطور که ذکر شد عقد عهدی ، به عقدی می‌گویند که تعهدی بر گردن یک طرف قراردادو حق دینی برای طرف دیگر به وجود می‌آورد . و عقد تملیکی ، قراردادی است که به موجب آن مالی از مالکیت شخص خارج و به ملکیت دیگری وارد می‌گردد [40].

اساساًپس از تحقق قرارداد،مالکیتی از شرکت خلرج نگردیده تا به نفع طرف مقابل انتقال یابد . در نهایت به قطع و یقین می توان گفت که به دلیل اینکه تعهدات بر ذمه طرف قرارداد و حق دینی متوجه شرکت شهرکهای صنعتی است ،قرارداد حق بهره برداری عقد عهدی محسوب می گردد .

ب)رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد: عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده طرفین به شرط این که به نحوی از انحاءبیان و ابراز شده باشد واقع می شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد.

عقد تشریفاتی یا شکلی قراردادی است که با تشریفات خاصی واقع می شود و صرف توافق طرفین برای وقوع آن کافی نیست و برای تحقق عقد تشریفاتی اراده باید به شکل خاصی بیان شده باشد. حال با عنایت به اینکه در قرارداد حق بهره برداری بین طرفین آن توافق یا شرط ضمن عقدی دال بر عنصر سوم جهت تحقق قراردادوجود ندارد و با دلیل قاطع و محکم میتوان گفت که   شرط تحقق قرارداد صرفاً ایجاب و قبول است. به بیان دیگر در برخی از عقود ،شرط سومی برای ایجاد قرارداد علاوه بر ایجاب وقبوی وجود دارد که بدان قبض گفته می شود .

عقود تشریفاتی که بنا به نظر یکی از حقوقدانان ازجمله حقوق عینی محسوب می گردد که در آن بدون رعایت تشریفات یا عمل خاصی ، انعقاد و تحقق قرارداد صورت نمی پذیرد.

پس همانطور که نتیجه گرفتیم با توجه به مقدمه قرارداد و فصل «ب» و فصل«ج» تحقق قرارداد حق بهره برداری منوط به قصد انشاء و اعلام اراده و توافق شرکت شهرکهای صنعتی و طرف قرارداد است. و با این وصف قرارداد از جمله عقود رضایی محسوب می گردد .

ج)لازم یا جائز بودن : عقد لازم و جائز در قسمت هاب قبلی تعریف گردید و از تعریف مجدد آن پرهیز می نماییم .در قرارداد حق بهره برداری هر یک از طرفین دارای تعهدات و تکالیف مقر می باشند . لاکن ضمانت اجرای عدم تعهدات قراردادی ،صرفاً برای یک طرف پیش بینی گردیده است. و ممکن است این تصور ایجاد شود که ماهیت قرارداد جائز است، ولی با توجه به تعاریف قانونی و حقوقی برای عقد لازم و جائز و شرایط بر هم زدن قرارداد ، می توان این قرارداد را عقد لازمی تصور نمائیم.همانطور که پیشتر اشاره شد در عقد جائز هریک از طرفین یا یک از از طرفین مجاز به برعم زدن قرارداد هستند و نیازی به تشریفت خاصی ندارند.لیکن عقد لازم به دلیل لزوم و پایبندی طرف قرارداد که بدان اصل لزوم قراردادها گفته می شود ،نمی توانند قرارداد را بر هم بزنند و برای بر هم زدن نیاز به موجب قانونی که همان خیارات پیش بینی شده در قرارداد یا قانون مدنی است می باشد. البته موضوع بحث در مورد ماهیت خیار فسخ و پیش بینی آن در قرارداد نیست و بحث و بررسی آن مجال دیگری می طلبد . ولی به طور خلاصه می توان گفت که خیار فسخ پیش بینی شده در قرارداد حق بهره برداری ،مطابق ماد ه 444 قانون مدنی خیار شرط تلقی می گردد.پس با این استدلال نظریه جائز بودن قرارداد نسبت به شرکت شهرکهای صنعتی به عنوان من اله خیار ،منتفی می گردد . از سوی دیگر بر فرض عدم شرط خیار فسخ برای طرف قرارداد ، باز هم نمی توان ادعا نمود  که طرف قرارداد (من علیه الخیار) حق بر هم زدن قرارداد را ندارد.زیرا اعمال خیار فسخ برای طرفین قرارداد ، یک حق طبیعی است که قانونگذار برای طرفین یک قرارداد به رسمیت شناخته است.و در صورتیکه مطابق ماده 448 قانون مدنی ،هر یک از طرفین  یا هر دو طرف خیارات را به نحوی از خود ساقط نموده باشند که در این صورت اماکن استناد وجود ندارد .لذا در صورت سکوت و عدم شرط خیار در قرارداد به منزله اسقاط نبوده و اصل بر جائز بودن و اعمال آن در صورت تحقق است.

طبق قاعده کلی پس از آن که حقی به سببی از اسباب برای کسی به وجود آید به خودی خود ساقط نمی شود مگر آن که طبق نص قانونی در موارد معینه ای ساقط گرددو یا آن که دارنده حق آن را ساقط کند.بنابراین در هر موردی که حق خیار به جهتی از جهات برای کسی ایجاد شود چنانچه آن را خود ساقط نماید می تواند هر زمان اعمال کند.در نهایت می توان به طور قطع و یقین نتیجه گیری کرد که قرارداد حق بهره برداری برای طرفین آن لازم محسوب می گردد .

د)معوض بودن یا غیر معوض بودن : با توجه تعریف عقود معوض و غیر معوض ،نظر به این که مطابق مقدمه دفترچه قرارداد ، مشخصات طرفین قید گردیده و از سوی دیگر در فصل «د» دفترچه قرارداد ،تعهدات طرف مقابل و در فصل«ه» تهادت شرکت شهرکهای صنعتی قید شده است ، پس با اشاره به خود تعهدات طرفین و ماهیت معوض بودن عقود ،به صراحت و با قاطعیت می توان نتیجه گرفت به دلیل این که بر ذمه هر دو طرف قراردادی ، تعهدات و تکالیفی ایجاد شده است لذا قرارداد حق بهره بردای واجد ماهیت معوض بودن می باشد.

مبحث دوم ) آثار قراردادی

 الف )تکالیف طرف قرارداد :  فصل « د » دفترچه قرارداد ،تعهدات طرف مقابل را مشخص و معلوم نموده است:

1- تحویل گرفتن زمین موضوع قرارداد مطابق با تبصره بند 1 فصل «د»

و موقعیت خروج پساب فاضلاب و … جهت درریافت مجوز احداث ساختمانی  2- وفق بند 1 فصل «د» ارائه نقشه های ساختمانی شامل پلان نما ، مقاطع، جانمایی

3-استفاده از زمین تخصیصی، منحصراً به همان منظوری که در قرارداد و در فصل «ب» قید شده است وفق بند 3 فصل «د»

4-اخذ پورانه بهره برداری بعد از اخذ گواهی پایان کار ساختمانی وفق تبصره بند 3

5-اتمام عملیات ساختمانی و احداث مستحدثات بر اساس مهلت یکساله مندرج در کجوز احداث ساختمان وفق بند 4 فصل«د»

6-مسوولیت کامل اجرای عملیات ساختمانی و رعایت ضوابط فنی و مقررات حفاظتی و ایمنی وفق بند 6 فصل «د»

7-پرداخت هر گونه مالیت یا عوارض مربوط به زمین موضوع قرارداد وفق بند 9 فصل «د»

8-پرداخت هزینه های خدماتی و نگهداری ،هزینه های اختصاصی و نوسازی و بازسازی تاسیسات شهرک صنعتی وفق بند 10 فصل «د»

9-پرداخت سهم طرف قرارداد از هزینه های سرمایه گذاری در امور برق و آب و گاز و تلفن وفق بند های 14و15و16و17 فصل «د»

10-پرداخت مبلغ قرارداد وفق فصل ج و بند 1 فصل «و»

11-  پذیرش و قبول نظر داور و حکم مرضی الطرفین

 الف )تکالیف شرکت شهرکهای صنعتی  : 

1-ارائه خدمات و امکانات و تاسیست زیربنایی

2-تخصیص زمین موضوع قرارداد

3-انتقال سند رسمی عرصه تخصیصی به شرط انجام کلیه تعهدات از طرف مقابل وفق فصل «ه»

4- پذیرش و قبول نظر داور و حکم مرضی الطرفین

مبحث سوم ) ماهیت قرارداد

با توجه به تعاریف و تفاسیر و تحلیل هایی که ارائه گردید، می توان نتیجه گرفت که ماهیت قرارداد حق بهره برداری نه بیع است ،نه اجاره ،نه اجاره به شرط تملیک ،و نه حق انتفاع است.در ذیل به دلایل افتراق و اختلاف این قراراداد را با عقود مشابه می پردازیم

الف)تفاوت قرارداد حق بهره برداری با بیع

  • عقد بیع تملیکی است اما قرارداد حق بهره برداری عقد عهدی است . در واقع اولین تفاوت این قرارداد با عقد بیع در خصوص اثر قراردای است در عقد بیع وفق ماده 338 قانون مدنی که عقد بیع را تملیک عین به عوض معلوم دانسته است اثر اصلی و ماهیت عقد بیع انتقال مالکیت از بایع به مشتری است و این خود گویای تملیکی بودن عقد را نشان را می دهد.به عبارتی در عقد مورد نظر به مجرد و به محض تحقق ،ملکیت عین از ید بایع خارج و به ملکیت مشتری وارد می گردد . و این انتقال مالکیت فوری است. البته در خصوص انتقال فوری مالکیت در بیع بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. عده ای از حقوقدانان با تمسک به اصول حاکمیت اراده ،رضایی بودن و صحت قرارداد معتقدند که در بیع ، تنظیم سند رسمی مطابق با ماده 22 قانون ثبت برای اثبات بیع بوده و از شرایط صحت آن نیست. ولی اگر با دلائل دیگر وقوع معامله ثابت شد ، درصحت آن تردیدی نیست.

در مقابل این نظریه نیز مخالفانی وجود دارد که معتقد به اعتبار اثباتی اسناد عادی نبوده و اصول (رضایی بودن و حاکمیت اراده و صحت را دلیل محکمی رای آن نمی شمرند و به عبارتی قائل به عدم انتقال مالکیت پس از وقوع عقد بیع و در زمان تنظیم سند رسمی می باشند.

البته درست است که مطابق با ماده 22 قانون ثبت دولت کسی را مالک می شناید که نام وی در دفتر املاک به ثبت رسیده است .    با این وصف ماده 22 درمورداملاک در جریان ثبت است همین که ملک به نام کسی که در دفتر املاک به ثبت رسید دولت او را مالک می شناسد ولی پس از ثبت ملک مزبور در دفتراملاک دولت اورا مالک می شناسد ولی پس از ثبت ملک مزبور در دفتراملاک و نقل و انتقال مربوط به آن ملک باید به موجب سند رسمی در دفترخانه صورت گیرد و از این پس دولت وی را   مالک خواهدشناخت به هر حال هر دو نظریه قابل استناد و تحلیل است لیکن با توجه به نظر اکثر حقوقدانان و رویه قضایی نسبت به صحت وقوع عقد بدون تنظیم در دفتر اسناد رسمی ،می توانیم قائل به انتقال فوری مالکیت در عقد بیع گردیم در حالی که در قرارداد حق بهره برداری اثر اصلی قرارداد انتقال مالکیت از طرف شرک شهرکهای صنعتی به نام طرف قرارداد نیست و اثر اصلی  همان موضوع فصل «ب» دفترچه قرارداد که شامل تخصیص و اجازه بهره بردار ی از زمین و امکانات و تاسیسات زیربنایی شهرک صنعتی است . در واقع در قرارداد بهره برداری خلاف این اصل وجود دارد و انتقال مالکیت تنها به عنوان شرط ضمن عقد وارد شده است و در انتها ی پایان مدت قرارداد و انجام کلیه تعهدات و شروط ضمن العقد ، مثبت و مفهم انتقال مالکیت محسوب نمی گردد و نه انتقال فوری .

2-خیارات قانونی : ماده 396 قانون مدنی ده خیار برای اعمال فسخ قرارداد پیشبینی کرده است که عبارتند از خیار مجلس- خیار حیوان- خیار شرط-  خیارتاخیر  ثمن-– خیار رویت و تخلف وصف – خیار غبن – خیار عیب – خیار تدلیس – خیار تبعض صفقه – خیار تخلف شرط

از این ده خیار سه خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن خاص عقد بیع بوده و شمال عقود و قراردادهای  دیگر نمی شود و سایر خیارات در کلیه عقود و قراردادها مشترک هستند . با توجه به تبصره بند 1 از فصل “د” و بند 1 از فصل “و” دفترچه قرارداد، که اختیار فسخ را به شرکت شهرکهای صنعتی داده است در می یابیم ماهیت این خیار تنها با خیار تخلف از شرط همخوان  و منطبق است درنتیجه در خصوص اعمال فسخ توسط ذوالخیار(شرکت شهرکهای صنعتی) با استناد به خیار تخلف از شرط قادر به فسخ قرارداد می باشد در صورتیکه در عقد بیع علاوه سه خیار اختصاصی ، سایر خیارات را نیز می توان در عقد شرط نمود .

3-دعاوی : ماهیت عقد  بیع که همان انتقال مالکیت بایع بر ثمن و مالکیت مشتری بر مبیع است .در این بین ممکن است طرفین عقد بیع به تعهدات قراردادی و بدان چیزی که ملتزم گردیده پایبند نباشد و ذوالخیار جهت ضمانت اجرای عدم ایفاء تکلیف قراردادی اقدام به طرح دعاوی در محاکم دادگستری نماید .که عموما ً ماهیت دعاوی بیع شامل انتقال سند رسمی و الزام طرف مقابل به تادیه ثمن و فسخ قرارداد ناشی از تخلف از مفاد قراردادی است . اما در قرارداد بهره برداری شاید بتوان گفت اگر چنانچه طرف قرارداد به تعهدات و تکالیف قراردادی خویش عمل ننماید .ذوالخیار(شرکت شهرکها)تنها اقدام به طرح دعوی فسخ قرارداد در محاکم می نماید .

4- مالکیت بر میلغ قرارداد : درماده 362 قانون مدنی یکی از آثار عقد بیع مالکیت بایع بر مبلغ قرارداد که همان ثمن است می باشد .ولی در قرارداد بهره برداری شرکت شهرکهای صنعتی به مجرد وقوع قرارداد مالک مبلغ قرارداد نبوده و زمانی سند مالکیت به نام وی صادر می گردد که به تعهدات قراردادی خویش پایبند بوده و شرکت شهرکهای صنعتی سند عرصه تخصیصی را به نام وی منتقل می نماید.

5- در عقد بیع مورد معامله شامل انتقال مالکیت عین (معین یا کلی یا کلی فی الذمه) است  اما در قرارداد حق بهره برداری  ، موضوع قرارداد عبارت است از بهره برداری و استفاده از زمین و امکانات و تاسیسات زیربنایی در شهرک صنعتی

ب) تفاوت قرارداد حق بهره برداری با عقد اجاره

1-  به موجب ماده 466 قانون مدنی عقد اجاره یک عقد تملیکی است که به موجب آن مالک عین مستاجره منافع را به تملیک مستاجر در می آورد . به عبارتی اثر اصلی و ماهیت عقد اجاره انتقال منافع عین است .در صورتیکه در قرارداد حق بهره برداری ، صرفاً بهره برداری و استفاده از عین و منافع موضوع قرارداد مدنظر است .

2- موضوع قرارد اد و مورد معامله در قرارداد اجاره ، تصرف مالکانه  منافع مورد اجاره است در حالی که در قرارداد بهره برداری تصرفات طرف مقابل از نوع تصرفت مالکانه نبوده بلکه  تصرفات غیر مالکانه بر روی زمین تخصیص دارند  و اساساً طرف قرارداد مالکیت منافعی درموضوع قرارداد بدست نمی آورد

3-دعاوی: دعاوی مختلفی مربوط به قرارداد اجاره در محاکم مطرح می شود امامنظور نظر تنها آن دسته از دعاوی هستند که مالک به دلیل تخلف از مفاد قراردادی توسط مستاجر ، در دادگستری مطروح می گردد .  که تحت عنوان تخلیه ملک استیجاری به طرفیت مستاجر اقامه دعوی می گردد. .در صورتیکه در قرارداد حق بهره برداری اساساً طرح این گونه دعوی فاقد مبنای قانونی و قراردادی محسوب می گردد زیرا در عقد اجاره ، مستاجر صرفاً از عین مستاجره انتفاع مالکانه می برد ولی در حق بهره برداری ، طرف مقابل علاوه براستفاده از زمین و امکانات زیربنایی و تاسیسات ، مکلف به ایجاد مستحدثات و عملیات ساختمانی است و در زمین موضوع قرارداد علاوه بر این که دارای ید تصرف است مستحدثاتی ایجاد نموده که متعلق حق خود است و در ملکیت شرکت شهرکهای صنعتی نیست .پس به لحاظ اصول حقوقی و قواعد عمومی معاملات و قوانین مربوطه نمی توان دعوی تخلیه راطرح بلکه ذوالخیار (مالک ) بایستی دعوی فسخ قرارداد و خلع ید و قلع و قمع را در محاکم طرح نماید .

4-  همانطور که قبلاً ذکر شد در قرارداد اجاره می توان شرط نمود که مالک پس از این که مستاجر کلیه اجاره بها   و اقساط مال اجاره را پرداخت نمود ،سند مالکیت عین را به نام  وی انتقال نماید .و همین رابطه در قرارداد حق بهره برداری نیز وجود دارد حال سوال این است که در این فرض تفاوت بین اجاره به شرط تملیک با قرارداد حق بهره برداری درچیست ؟ برای پاسخ به این سوال بایستی متذکر گردید که اول ) همان تفاوت هایی که بین عقد اجاره و قرارداد بهره برداری وجود دارد در این فرض هم مفروض است

دوم) وفق مواد 57 و 64 آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی شرط انتقال سند در قرارداد شرط نتیجه تلقی و مستاجر پس از پرداخت کلیه اقساط ما الاجاره خود به خود و بدون هیچ گونه تشریفاتی ملک عین می گردد.در صورتیکه در قرارداد حق بهره برداری شرط انتقال سند مالکیت شرط نتبجه نبوده بلکه شرط فعل محسوب می گردد زیرا شرک تشهرکهای صنعتی چنانچه طرف قرارداد به تعهدات و تکالیف قرارداد ی خویش که شامل تادیه دیون  و مبلغ قراردادی و اتمام عملیات ساختمانی براساس مجوز احداث ساختمانی  و اخذ پروانه بهره برداری است  که شرکت شهرکهای صنعتی در صورت عدم وجود هیچ گونه مانع قانونی از قبیل مشاع بودن یا عدم تفکیک گردیدن سند مالکیت یا عدم وجود سند مالکیت اقدام به انتقال سند رسمی می نماید.

سوم) در قراداد به شرط تملیک ، مستاجر یک تعهد دارد و آن هم پرداخت اجاره بها و اقساط است ولی در قرارداد حق بهره برداری طرف مقابل سه تعهد دارد که شامل پرداخت دیون مالی، اخذ گواهی پایان کار ساختمانی و اخذ پروانه بهره برداری

ج) تفاوت قرارداد حق بهره برداری با حق انتفاع

1- لازم یا جائز بودن قرارداد : مطابق با مواد 40 ،98 و 108 قانون مدنی قرارداد حق انتفاع یک قرارداد جائز محسوب و هرگاه مالک و صاحب اذن اراده نماید می تواند از اذن خود رجوع نماید .دلیل آن هم برمی گردد به ماهیت این عقد که در زمره عقود اذنی قرار می گیرد.درصورتی که با آن دلایل ذکر شده قرارداد حق بهره برداری را نمی توان عقد جائز تلقی کردو عقد لازم محسوب   می گردد. و برای برهم زدن آن نیاز به اعمال حق فسخ آنهم در صورت تحقق شرایط آن می باشد.

2-مدت قرارداد : قرارداد حق انتفاع به صورت حبس مطلق به استناد ماده44 قانون مدنی ، دائمی است و تنها در صورت فوت مالک قرارداد منحل می گردد . لیکن قرارداد حق بهره برداری قراردادی موقت است

3-رضایی یا تشریفاتی بودن : قراداد حق انتفاع وفق ماده 47 قانون مدنی که قبض را شرط صحت دانسته است ،جزء عقود تشریفاتی است ولی در مودر قرارداد حق بهره برداری این امر جاری و ساری نبوده و صرفاً با ایجاب و قبول محقق می گردد .

4-معوض یا عیر معوض بودن قرارداد : همانطور که اشاره شد حق انتفاع به دلیل اینکه برای انتفاع از عین مالکانه صورت می گیرد لیکن بایستی طبعاً رایگان باشد و همین امر غیر معوض بودن آن راثابت می نماید زیرا صاحب حق انتقاع مبلغی به مالک پرداخت نمی نماید .البته در حق انتفاع می توان شرط عوض نمود .حال ممکن است این پرسش مطرح گردد که آیا شرط عوض حق انتفاع را تبدیل به عقد معوض می نماید یا خیر ؟ اکثر حقوقدانان براین نظر هستن که  شرط عوض ماهیت عقد غیر معوض را تبدیل به عقد معوض نمی نماید زیرا در عقد معوض از ابتدای امر طرفین توافق و رضایت خویش را اصلی بودن مبادله دومال انجام داده اند ولی در عقدغیر معوض از ابتدا طرفین اصل و بنا ی عقد را یک عوض و یک مال قرارداده اند و شرط عوض جزء ارکان اصلی موردمعامله مورد توافق نیست .[47] البته یکی از حقوقدانان نظر مخالفی را ابراز نموده است .[به نظر می رسد استدلال حقوقدانانی که شرط عوض را دلیل تبدیل عقدغیر معوض به عقد معوض نمی دانند ، با منطق حقوقی سازگارتر است .

5-دعاوی :در حق انتفاع به دلیل اینکه از مشتقات مالکیت محسوب می گردد .نوع دعوی مطروح بایستی نوع دعوی مالکیت مطرح گردد . لیکن در قرارداد حق بهره برداری به دلیل اینکه  ماهیت آن از مشتقات مالکیت نبوده و صرفاً یک حق استیفاء و بهره برداری است ، لزوم آن تصرف زمین تخصیصی است لذا دعوی مربوط به حق بهره برداری از نوع دعاوی تصرف محسوب می گردد . البته ذکر یک نکته لازم است در دعاوی حق بهره برداری که ید سابق طرف قرارداد بر روی زمین تخصیصی وجود دارد برای انتزاع ید و تصرف شرکت شهرکهای صنعتی مکلف است طی رای وحدت رویه به شماره 682 تاریخ1/10/1383 مالکیت خویش را اثبات نماید .

د)تحلیل ماهیت قرارداد حق بهره برداری

همانطور که در مباحث مقدماتی پیشتر بدان اشاره شد ،عنصر سازنده و روشن کننده ماهیت یک عقد ،قصد  انشای و اراده خالقین آن اراده است.

 

لذانقش نقش قصد انشای طرفین شرط ،در ایجاد و محقق ساختن آن را نمی توان با یک شرط ساده که فقط زمینه را برای پیدایش شرط ضمن عقد فراهم کند،مقایسه کرد.بلکه قصد انشاءنقشی بسیار پر اهمیت تر و وزین تر در تحقق شرط دارد . پس با این سخن در می یابیم که اساساً قصد انشای طرفین قرارداد(شرکت شهرکهای صنعتی و طرف مقابل)تحقق هیچ کدام از عقود مشابه یا سایر عقود معین نبوده است. حال که با بررسی ماهیت عقود مشابه مانند بیع و اجاره و اجاره به شرط تملیک و حق انتفاع دریافتیم که ماهیت قرارداد حق بهره برداری و تخصیص زمین و امکانات و تاسیسات زیربنایی منطبق با هیچ کدام از آنها و سایر عقود معین نیست ، پس سوال اصلی این است ماهیت قرارداد حق بهره برداری چیست ؟ برای پاسخ به این سوال لازم است ماده 10 قانون   مدنی را تعریف کنیم .ماده 10 مقرر می دارد :«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد ، نافذ است .» بنا به نظر یکی از حقوقدانان ،این ماده حاوی اصل آزادی قراردادها است و به حکومت اراده نیز دامنه گسترده ای می بخشد و آن را از حصار « عقود معین » خارج می کند .              همانطور که عقود به دو دسته عقود معین و غیر معین تقسیم می گردد و عقود غیر معین عقودی هستند که در قانون عنوان وصورت خاصی ندارند و شر ایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین می شود.[52] بر عکس ، عقود معین شامل آن دسته از عقودی است که در قانون مدنی عنوان و صورت آنها را بیان نموده است . حال قرارداد بهره برداری به دلیل این که درهیچ کدان از مواد قانون مدنی ذکر نگردیده است و شرایط آن تبیین نشده است لذا عقدی غیر معین و تابع ماده 10 قانون مدنی است ممکن این سوال مطرح گردد که با توجه به شرط انتقال سند رسمی در فصل «ه » دفترچه قرارداد ، آیا می توان گفت که قرارداد نوعی تعهد یا وعده به بیع محسوب است ؟ برای پاسخ به این سوال لازم است بدواً وعده به بیع را تعریف نمائیم.

در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند .سندی در این باب تنظیم      می شود وعده بیع و در زبان عرف بدان قولنامه می گویند.بدین ترتیب هدف از تنظیم قولنامه این است که برای دوطرف دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است .و به همین جهت اگر یکی از آن دو از اجرای تعهد سرباز زند دیگری می تواند الزام او را به بیع از دادگاه بخواهد. یا به قول یکی دیگر از حقوقدانان موضوع قرارداد تشکیل بیع ،یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد برانشای آن است . لذا در می یابیم که قصد طرفین از ابتدا یعنی قصد انشاء و قصد نتیجه و تعلق قصد طرفین بیع بوده است و لی به دلیل این که شرایط تحقق بیع فراهم نیست طرفین توافق مقدماتی می نمایند که در آینده عقدبیع را محقق سازند و این امر به صورت یک تعهد و تکلیف در قرارداد مقرر می گردد. اما به چهار دلیل نمی توان ماهیت قرارداد حق بهره برداری را وعده به بیع یا تعهد به بیع تلقی کرد:

اول) در قرارداد وعده به بیع طرفین قصد وتوافق می نمایند که ماهیت  و اثر اصلی عقد را انتقال مالکیت قراردهند و مکلف می شوند  که تکالیف و آثار عقد بیع را بر خود مستقر نمایند .به همین دلیل است که چنانچه یکی از طرفین از ایفاء تعهد خود سرباز زند ، متعهد له می تواند به دادگاه مراجعه و الزام وی را به الزام تعهد که همان عقد بیع است ،بخواهد.لیکن همانطور که گفتیم در قراردادحق بهره برداری ،ماهیت اصلی و اثر ذاتی قرارداد ، انتقال مالکیت نیست بلکه صرفاً حق استقاده و بهره برداری از زمین و امکانات است به عبارت بهتر شرط انتقال مالکیت در قراردادحق بهره برداری یک شرط فرعی است که تا مادامیکه طرف مقابل به تعهدات اصلی خود در دفترچه قرارداد عمل ننماید ، شرک شهرکهای صنعتی هیچ گونه تکلیفی به انتقال سند مالکیت ندارد .

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  آیا بردن دلار و یورو به خارج از کشور جرم است ؟

دوم) در وعده بیع ، الزام اصلی تحقق عقد بیع و انتقال مالکیت مبیع و ثمن است و شرط تحقق بیع یک شرط نتیجه تلقی می گردد که به محض انعقاد قرارداد وعده به بیع در آینده نزدیک ، آثار عقد بیع بر طرفین جاری گردد .ولی همانطور که پیشتر اشاره ،شرط انتقال سند در دفترچه قرارداد و حق بهره برداری شرط فعل محسوب می گردد .از طرف دیگر وفق ماده 232 قانون مدنی یکی از شروط باطل قراردادها ، نا مشروع بودن آن است .

منظور از مشروع بودن شرط ،ممنوع نبودن آن به حکم قانون است نه اعلام مجازبودن آن در قانون .همچنین منظور از شرط نامشروع این نیست که ارتکاب آن جرم نباشد ،بلکه منظور هر عمل بدون مجوز قانونی است که در برابر روح مقررات ،عملی ناپسند باشد. حال در بند 4 ماده واحده قانون تاسیس شرکت شهرکهای صنعتی ایران ، شرط انتقال سند را اخذ پروانه بهره برداری از سازمان صنایع و معادن دانسته است و این قانون جزء قوانین آمره محسوب است .

قانون آمره چیست ؟ در مواردی رعایت مفاد قانون به حدی در نظر قانونگذار اهمیت دارد که به هیچ عنوان     نمی تواند نقض آن را برتابد و در نتیجه به مردم که علی الاصول مکلف به اجرای قانون هستند اجازه نمی دهد خلاف آن توافق و عمل کنند که بدان قانون آمره می گویند.از مصادیق قوانین آمره در نظام حقوقی ایران می توان از قوانین جزایی، قوانین مربوط به آیین دادرسی، قوانین ثبتی و مرتبط با حقوق عمومی مثال زد.

دلیل امری بودن قانون تاسیس شرکت شهرکهای صنعتی مربوط به حقوق عمومی است به عبارتی به دلیل اینکه این قانون در پی اعمال حاکمیت در روابط اشخاص و شرکت شهرکهای صنعتی به عنوان یک شرکت دولتی است  لذا قانو امری محسوب رعایت آن الزام آور و شرط خلاف آن باطل است . درنتیجه به دلیل اینکه با توجه به مقرره قانونی به محض انعقاد قرارداد ،مالکیت سند عرصه تخصیصی منتقل نمی گردد .و طرف مقابل بایستی پروانه بهره برداری اخذ نماید ، خود مثبت این است که شرط انتقال سند در قرارداد بهره برداری شرط فرعی و درجه دوم است.

سوم) در وعده به بیع طرفین متعهد به بهره مندی از آثار عقد بیع می گردند به عبارتی ، یکی از طرفین متعهد می گردد ، که بایع مالک ثمن قرارداد گردد . در صورتیکه درقرارداد حق بهره برداری ،در فصل «و» دفترچه قرارداد ، مبالغی که طرف مقابل به شرکت شهرکهای صنعتی پرداخت می نماید به هیچ وجه در ید مالکانه شرکت قرار نمی گیرد بلکه شرکت شهرکهای صنعتی به عنوان یک شرکت درآمد هزینه از محل وصول مطالبات مالی خویش در قرارداد اقدام به ارائه خدمات زیربنایی در شهرکها و نواحی صنعتی می نماید. ومبالغ قراردادی به عنوان امانت در نزد شرکت باقی می ماند .به همین دلیل است که چنانچه شخص ثالثی طلبی از طرف قرارداد داشته باشد ، با مراجعه به محاکم می تواندمبالغ پرداختی طرف قرارداد را به نفع  خودتوقیف نماید .لذا اگر مبالغ پرداختی متعلق حق مالکانه شرکت شهکرهای صنعتی بود دیگر اماکن توقیف آن به دستور محاکم قضایی وجود نداشت .

چهارم) در وعده به بیع ، مدت عقد عرفاً کوتاه است و متعهد مکلف است ظرف زمان کوتاهی عقدبیع را جاری بسازد و لی همانطور که گفته شد در قرارداد حق بهره برداری ممکن است سالها زمان ببرد تا طرف مقابل به تعهدات قرارداد ی خویش(پرداخت تمامی مبالغ قرارداد –اخذ گواهی پایان کار ساختمانی- اخذ پروانه بهره برداری) عمل نماید تا محق به انتقال سند رسمی  باشد . و اگر مدتی که در قرارداد حق بهره برداری سپری می شود تا طرف قراداد مالک زمین تخصیصی گردد در وعده بیع به هیچ  وجه عرفاً مهلت و موعد قابل قبولی برای طرف عقد نیست و در نهایت منجر به اقامه دعوی درمراجع قضایی نسبت به الزام طرف قرارداد به بیع می گردد.

در نهایت با استدلال های موصوف ،ماهیت  قرارداد حق بهره برداری منطبق بر عقد بیع،عقد اجاره ،عقد اجاره به شرط تملیک و قرارداد حق انتفاع یا حتی توافق و وعده به بیع تلقی نمی گردد. از این روی آثار و شروط قرارداد حق بهره برداری مفهم این است که این قرارداد در زمره عقود معین نبوده بلکه یک قرارداد غیر معین لازم است. حال این نکته و پرسش به ذهن خطور می نماید که تکلیف شرط تملیک و انتقال مالکیت در فصل «ه» قرارداد چیست؟ به موجب این شرط ، چنانچه مشروط علیه (منتفع و طرف قرارداد ) گواهی پایان کار ساختمانی و پروانه بهره برداری دریافت نموده و دیون قراردادی خویش را تسویه نماید، در صورت فراهم بودن موجبات قانونی انتقال سند ، مالک(شرکت شهرکهای صنعتی )اقدام به انتقال سند می نماید. در بادی امر ماهیت عقد بیع یا وعده به بیع به اذهان خطور می نماید ولی همانطور که در سطور پیشین بدان اشاره شد ،‌قرارداد حق بهره برداری هیچ کدام از این عقود و قراردادها نیست و شرط مملوک و انتقال سند ماهیت قرارداد حق بهره برداری را تغییر نمی نماید. لذا با این وصف، ماهیت قرارداد حق بهره برداری را می توان قرارداد غیر معین با شرط انتقال مالکیت دانست.که به موجب آن پس از انعقاد و تشکیل قررداد،‌بدواً طرف قرارداد مالکیتی تحصیل نمی نماید و کماکان شرکت شهرکهای صنعتی مالک اراضی می باشد و پس از وفاء به عهد و ایفای تعهدات از سوی مشروط علیه و متعهد علیه قراردادی است که امکان انتقال مالکیت فراهم می گردد. لاکن باز این ابهام حاصل می گردد که در صورت تحقق معلق علیه شرط انتقال مالکیت و فراهم شدن موجبات انتقال سند مالکیت،‌آیا عقد بیع صورت می گیرد؟ تصور ایجاد ماهیت عقد بیع،‌پنداری عبث و باطلی است زیرا عقد بیع وفق ماده 338 قانون مدنی و ماهیت آن، از ابتدا و تشکیل و عقد قرارداد حادث شده است و ماهیت و جوهر و مفاد اراده و حاکمیت اراده درونی و برونی و تعلق قصد طرفین بر تشکیل عقد بیع بوده  است.گفته شده که ماده 338 قانون مدنی که از فقها گرفته شده است،معلوم می شود که :الف- بیع عقدی است تملیکی 2- بیع از عقود معوض است 3- مبیع باید عین معین باشد.[ در واقع در قواعد عمومی قراردادها، هر قراردادی که تشکیل می گردد واجد آثار قراردادی می باشد که مارا در تمییز ماهیت عقود و قرارداد یاری          می رساند.

یکی از طرق شناخت ماهیت قراردادها، آثار قراردادی است. وفق ماده 362 قانون مدنی :« آثاربیعی که صحیحاواقع شده باشدازقرارذیل است:: 1- بمجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود . 2 – عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرارمی دهد. 3 – عقدبیع بایع رابه تسلیم مبیع ملزم         می نماید. 4 – عقدبیع مشتری رابه تادیه ثمن ملزم می کند.»  لذا قانونگذار مشخص نموده که به محض انعقاد و تشکیل عقد بیع است که عوضین قراردادی مسترد، مشتری مالک مبیع و بایع (فروشنده)مالک ثمن می گردد و هرکدام از طرفین قراردادی مکلف به تحویل و تسلیم عوض قراردادی می باشند.در صورتی که در قرارداد حق بهره برداری، نخست : اراده مشترک طرفین و تعلق قصد تشکیل قرارداد بیع نبوده بلکه از همان آغاز، تشکیل و انعقاد قرارداد حق بهره برداری بوده است و ثانیاً ) بعد از انعقاد قرارداد طرف قرارداد مالک زمین نمی گردد و کماکان مالکیت در ید شرکت شهرکهای صنعتی است. البته در عید بیع طرفین می تواند شرط تاخیر در انتقال مالکیت را نمایند لاکن تعلیق یا تاخیر در انتقال مالکیت منوط به پرداخت ثمن است. که نمونه آن بیع معلق است . لاکن در بیع معلق ماهیت عقد بیع از همان روز نخست تشکیل شده و در نتیجه تعلیق و تاخیر در انتقال مالکیت تاثیری در ایجاد و تشکیل عقد بیع ندارد. لاکن در قرارداد حق بهره برداری، تعلیق و تاخیر انتقال مالکیت ناشی از پرداخت ثمن نیست و صرفاً توافق و اراده طرفین بر این قرارگرفته است که به محض انعقاد و تشکیل قرارداد حق بهره برداری، طرف قرارداد هیچ گونه مالکیتی بر زمین و خدمات ندارد. و صرفاً حق بهره برداری، استفاده از زمین و خدمات و امکانت زیربنایی به طرف قرارداد منتقل می شود. با این وصف اندراج شرط مالکیت تاثیری در تغییر ماهیت قراردادندارد.

نتیجه گیری

اشخاصی که وارد شرکت شهرکهای صنعتی می گردند برای بهره مندی از مزایای شهرکها و نواحی صنعتی ، بایستی با شرکت شهرکهای صنعتی قرارداد منعقد نمایند . نام این قرارداد ، قرارداد حق بهره برداری و تخصیص زمین و امکانات و تاسیسات زیربنایی می باشد . اولین سوال که ممکن است در ذهن اشخاص ایجاد گردد این است که ماهیت قرارداد حق بهره برداری چیست. و اثر قراردادی آن چه می باشد . به دلیل شروط خاص قراردادی تفسیر از آن را بامشکل مواجه ساخته است . همین پیچیدگی در تفسیر قرارداد است که بعضاً برخی از محاکم ماهیت قرارداد را عقودی چون بیع یا اجاره تلقی و آرایی صادر می نمایند کخ با منافع شرکت شهرکهای صنعتی در تعارض است . به همین دلیل تحلیل و بررسی تفصیلی ماهیت قرارداد مورد نظر لازم و ضروری است.

عقود و قراردادها از لحاظ گوناگون به دسته های مختلف تقسیم می گردد . عقدلازم و جائز-عقدتشریفاتی و رضایی-عقد عهدی وتملیکی – عقد معوض و مجانی(غیر معوض) – عقد موقت و دائم و….ماده 185 قانون مدنی عقد ارتعریف کرده است ، که این تعریف مورد انتقاد همه حقوقدانان قرارگرفته است.وفق مواد 191 و193 و 194 قانون مدنی یک قرارداد یاعقد زمانی شکل می گیرد که در عالم انتزاع دونفر قصد ایجاد و تشکیل آن ار داشته باشند و سپس این اراده برای تشکیل را اعلام نمایند و به ظهور خارجی برسد .به این اعلام اراده در عالع اعتبار و واقعی ،ایجاب گفته می شود و پاسخ به این علام اراده را نیز قبول می گویند .ایجاب و قبول به دلیل حلقه ای اتصال دهنده و تشکیل دهنده یک قرارداد هستند لزوماض بایستی دارای توال بوده و فاصله بین آن ممکن است حلقه ارتباطی را قطع و دیگر قبول به ایجاب متصل نگردد و در نتیجه قرارداد یا عقد تشکیل نمی گردد. به همین دلیل گفته اند که توالی ایجاب قبول دارای یک توالی عرفی است . حال قصد طرفین محرز و اعلام خارجی گردید یک شرط دیگر نیز دارا می باشد و آن هم وحدت و اتحادااراده و قصد در تشکیل قرارداد است به عبارتی طرف قرارداد همان قصد تشکیل یک قرارداد را داشته باشد که طرف دیگر همان قصد ونیت را به همراه دارد.

با توجه به شباهتهایی که بین قرارداد حق بهره برداری با عقود مشابه (بیع- اجاره – اجره به شرط تملیک –حق انتفاع ) دارد بدواً لازم است ماهیت آنان مورد بررسی قرار گیرد .

عقدبیع مطابق ماده 338 قانون مدنی ، عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم .لذا از تعریف قانونگذار در می یابین که عقد بیع عقدی است تملیکی ،معوض ، لازم ، دائمی ، مبیع نیز بایستی معین باشد. وفق ماده362 قانون مدنی به مجرد وقوع عقد بیع ، بایع مالک ثمن و مشتری مالک مبیع می گردد و هرکدام دارای ضمان درک و تکلیف تسلیم و پرداخت ثمن می باشند.عقد اجره نیز مطابیق ماده466 قانون مدنی عقدی است که به موحب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می گردد. از این تعریف بر می آید که عقد اجاره عقدی است ،معوض ، لازم ، موقتی و تملیکی .

عقد اجاره به شرط تملیک عقدی است که مطابق مواد 57 و 64 آیین نامه اعطای تسهیلات بانکی شرط انتقال مالکیت گردیده است.بدین عبارت که مستاجر پس از پرداخت و تادیه مال الاجاره مالک عین می گردد .از این تعریف بر می آید که عقد اجاره به شرط تملیک اجاره ای است که در آن شرط انتقال مالکیت به صورت شرط نتیجه در آمده است .لذا همان اوصاف عقد اجاره نیز در این جا جاری و ساری است . قرارداد دیگری که مشابه حق بهره برداری است ، حق انتفاع است .به موجب ماده 40 قانون مدنی حقی است که مالک به شخص جهت انتفاع و استفاده از عین می دهد .اگر حق انتفاع به وسیله قرارداد منعقد گردد دارای اوصاف ، موقتی بودن( بغر از حبس مطلق) ، مجانی بودن (شرط عوض نیز ماهیت مجانی بودن قرارداد را تغییر نمی دهد ) جائز بودن، تشریفاتی بودن  می باشد. ازمیان اوصاف عقود و قراردادهای موصوف که با اوصاف قرارداد حق بهره برداری مشترک می باشند شامل ،معوض بودن ، لازم بودن ، موقتی بودن می باشد. قرارداد حق بهره برداری دارای اوصاف ، عهدی بودن ، لازم بودن ، معوض بودن و رضایی بودن و موقتی بودن  است . تفاوت این قرارداد با عقدبیع درعهدی بودن و موقتی بودن و موضوع مورد قرارداد و ماهیت دعاوی است . تفاوت این قرارداد با عقد اجاره در عهدی بودن ، موضوع قرارداد یا مورد معامله و ماهیت دعاوی است . دیگرتفاوت با قرارداد حق انتفاع  شامل ، معوض بون ، رضایی بودن ، و مورد معامله و درنهایت دعاوی است . آخرین تفاویت نیز مربوط به عقد اجاره به شرط تملیک است که در اجاره به شرط به تملیک ، شرط مورد نظر یک شرط نتیجه بوده ولی در حق بهره برداری شرط فعل محسوب است و در اجاره به شرط تملیک ، مستاجر تنها یک تعهد دارد ولی در قرارداد حق بهره برداری طرف قرارداد بیش از یک تعهد دارد .

در قرارداد حق بهره برداری همانند سایر قراردادها طرفین تکالیف و تعهداتی به عهده دارند . تعهدات طرف قرارداد شامل ساخت  و ایجاد مستحدثات و اخذ گواهی پایان کار ساختمانی – اخذ پروانه بهره برداری از سازمان صنایع و معادن – پرداخت کلیه اقساط مبلغ قراردادی و پذیرش نظر داور و حکم مرضی الطرفین است. تعهدات شرک شهرکهای صنعتی شامل ارائه خدمات زیربنایی و انتقال سند رسمی در صورت مهیا بودن همه شرایط و پذیرش نظر داور و حکم مرضی الطرفین .حال با این اوصاف ، با قطع و یقین می توان نتیجه گرفت که قرارداد حق بهر برداری نه بیع محسوب می گردد و نه اجاره و نه اجاره به شرط تملیک و نه قرارداد حق انتفاع .پس سول این که ماهیت این قرارداد چیست ؟ آیا ماهیت آن با توجه به شرط انتقال سند رسمی می تواند تعهد و وعده به بیع تلقی گردد ؟ پاسخ منفی است زیرا  بین وعده به بیع با قرارداد حق بهره برداری چند تفاوت وجود دارد . در وعده به بیع هدف تحقق قرارداد بیع است در صورتیکه در این قرارداد هدف اصلی تخصیص زمین و امکانات زیربنایی شهرک صنعتی است از سوی دیگر ماهیت وعده به بیع و هدف اصلی انتقال مالکیت است در صورتی که در قرارداد حق بهره برداری هدف اصلی تخصیص زمین است و شرط انتقال سند رسمی شرط فعلی محسوب است .دیگر این که در وعده به بیع انتقال مالکیت شرط نتیجه است در صورتیکه در حق بهره برداری شرط فعل محسوب می گردد. درنهایت با این اوصاف تنها ماهیتی که می توان درمورد قرارداد حق بهره برداری ذکر نمود همان ماده 10 قانون مدنی است .این ماده ناظر بر عقود غیرمعین است که در هیچ کدام از مواد قانون مدنی بدان تصریح نشده است و آن یک عقد غیر معین تلقی می گردد.از سوی دیرگ در دفترچه قرارداد حق  بهره داری شرط درج شده است که درصورتیکه طرف قرارداد به تعهدات قراردادی خویش عمل نماید، مالک (شرکت شهرکهای صنعتی ) در صوترعدم وجود موانع قانونی، اقدام به انتقال سند مالکیت می نماید. حال این ابهام ایجاد می گردد که شرط انتقال سند مالکیت، باعث نمی گردد که ماهیت قراردادحق بهره برداری را بیع تلقی نمائیم؟ بی گمان این پندار، توهمی بیش نیست زیرا به استناد ماده 338 و 362 قانون مدنی، به مجرد وقوع عقد بیع، بایع مالک ثمن می گردد و فروشنده مالک میبع، و تاخیر در انتقال مالکیت تاثیردر ماهیت و عقد بیع ندارد. در حالی که در قرارداد حق بهره برداری ، به مجرد وقع و تشکیل قرارداد، هیچ گونه مالکیتی برای طرف قرارداد متصور نیست و شرط انتقال مالکیت فرع و معلق بر انجام تعهدات قراردادی است.

منابع

 

الف)کتاب

  • دکتر سید حسن امامی،: حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چاپ دوم ، 1377
  • دکتر ناصر کاتوزیان،: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم ،13
  • دکتر ناصر کاتوزیان،: قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر میزان، چاپ سوم،1388
  • دکتر ناصر کاتوزیان،: حقوق مدنی(دوره عقود معین )- جلد اول- شرکت سهامی انتشار- جاپ هفتم- 1378
  • دکتر ناصر کاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی) ـ شرکت انتشار- چاپ سوم- 1377
  • دکتر ناصر کاتوزیان،: حقوق مدنی(معاملات معوض، عقود تملیکی) دوره عقود معین1ـ شرکت انتشارـ چاپ سوم- 1390
  • دکتر حسینقلی کاتبی،: حقوق مدنی (عقود تعهدات و الزامات) ـ انتشارات آبان ـ چاپ دوم- 1356
  • دکتر سید حسین صفایی،: دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، نشر میزان- چاپ سوم- 1395
  • شهیدی، دکتر مهدی: تشکیل قراردادها و تعهدات جلد اول، نشر مجد،چاپ هفتم، 1388
  • دکترمهدی شهیدی: حقوق مدنی6، عقود معین1، انتشارات مجد، چاپ سوم- 1389
  • دکتر مهدی شهیدی،:مجموعه مقالات حقوقی،مقاله قرارداد تشکیل بیع ،انتشارات مجد، چاپ نخست- 1385
  • شهیدی،دکتر مهدی :شروط ضمن عقد ،جلد چهارم ،انتشارت مجد ، چاپ دوم-1387
  • دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،: مبسوط در ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، جلد چهارم، چاپ دوم-1387
  • دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،: مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم،1388
  • دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، ، تأثیر اراده در حقوق مدنی- چاپ سوم- انتشارات گنج دانش- 1392
  • امام خمینی (ره): تحریرالوسیله: ترجمه، اقای علی اسلامی، جلد دوم، دفتر انتشارات اسلامی، 1379
  • میرزایی،علیرضا: قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی ،انتشارات بهنامی ،چاپ نخست – 1388
  • معاونت آموزشی قوه قضائیه : رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی حقوقی ،جلد 9 ، چاپ نخست -1391
  • دکتر عبداله شمس ،:آیین دادرسی مدنی ،جلد اول ،نشر میزان ،چاپ دوم – 1388

ب) مقالات

1- وحید نداف، : قانون امری چیست قانون تکمیلی کدام است : فصلنامه فن و هنر- سال بیستم – شماره 45-  بهار و تابستان 1395

  • دکتر مهدی شهیدی: فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 11 و 12،1375
  • دکتر منصور امینی،: انتقال مالکیت در قراردادهای فروش در نظامهای حقوقی آلمان، فرانسه، ایران، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 37، 1386
  • علوی یزدی: مفهوم تسلیم و ارتباط آن با انتقال مالکیت و ریسک(ضمان معاوضی) در عقد بیع، مجله پژوهش حقوق و سیاست دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، شماره5، 1387
  • http://www.abowzareb rahimi.blogfa.com  : ابراهیمی: ترکمان، ابوذر -قرارداد اجاره به شرط تملیک، ماهیت حقوقی احکام و آثار آن
  • دکتر حمید ابهری،: نقش سند رسمی در بیع املاک ، مجله پژوهشهای حقوقی ،شماره 14- 1387
  • دکتر اسماعیل صغیری،:بررسی کیفیت اعتبار قصد و رضا در صحت و نفوذ شروط ضمن عقد،مجله فلسفه و کلام دانشگاه علامه طباطبایی – شماره 9- بهار 1385

[1] – صفایی، دکتر سید حسین: حقوق مدنی دوره مقدماتی، جلد دوم، نشر میزان، ص 20.

– شهیدی، مرحوم دکتر مهدی: تشکیل قراردادها و تعهدات جلد اول، نشر حقوقدان، ص 39.

[3] – کاتوزیان، دکتر ناصر: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، شرکت سهامی انتشار، ص 21.

[4] – امامی، دکتر سید حسن: حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، ص 170.

[5] – شهیدی، دکتر مهدی، همان منبع، ص 37.

[6] – شهید، دکتر مهدی، همان منبع ص 41.

[7] – کاتوزیان، دکتر ناصر: قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر میزان، ص 196.

[8] – کاتبی، دکتر حسینقلی: حقوق مدنی (عقود تعهدات و الزامات) ـ انتشارات آبان ـ ص 41.

[9] – صفایی، دکتر سید حسین: دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، نشر میزان، ص 41.

[10] – جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، ص 44.

[11] – شهیدی، دکتر مهدی: تشکل قراردادها و تعهدات جلد اول، نشر حقوقدان، ص 139.

[12] – کاتوزیان، دکتر ناصر: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، شرکت سهامی انتشار، ص 220.

[13] – صفایی، دکتر سید حسین: همان منبع ص64.

[14] – کاتوزیان، دکتر ناصر: همان منبع ص 253.

[15] – شهیدی، دکتر مهدی، همان منبع، ص 151.

[16] – شهید، دکتر مهدی، همان منبع ص 294.

[17] – کاتبی، دکتر حسینقلی: حقوق مدنی (عقود و تعهدات و الزامات)، انتشارات آبان، ص 61.

[18] – کاتوزیان، دکتر ناصر. دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی) ـ شرکت انتشار، ص 128 ـ شهیدی، دکتر مهدی، همان منبع ص 297.

[19] – امامی، مرحوم دکتر سید حسن، همان منبع، ص 217.

[20] – شهیدی، دکتر مهدی، همان منبع، ص 308.

[21] – جعفری لنگرودی، دکتر محمد: مبسوط/ در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، انتشارات گنج دانش، ص 920.

[22] – شهیدی، مرحوم دکتر مهدی: حقوق مدنی6، عقود معین1، انتشارات مجد، ص 14.

[23] – کاتوزیان، ناصر: حقوق مدنی(معاملات معوض، عقود تملیکی) دوره عقود معین1ـ شرکت انتشارـ ص 33.

[24] – جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر: مبسوط در ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، جلد چهارم، ص 2702.

[25] – کاتوزیان، دکتر ناصر، همان منبع ص 41.

[26] – امینی، دکتر منصور: انتقال مالکیت در قراردادهای فروش در نظامهای حقوقی آلمان، فرانسه، ایران، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 37، 161، 162.

[27] – علوی یزدی: مفهوم تسلیم و ارتباط آن با انتقال مالکیت و ریسک(ضمان معاوضی) در عقد بیع، مجله پژوهش حقوق و سیاست دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، شماره5، ص 81.

[28] – جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، همان منبع، جلد اول، ص 112.

[29] – کاتوزیان، دکتر ناصر: همان منبع، ص 347.

[30] – امام خمینی (ره): تحریرالوسیله: ترجمه، اقای علی اسلامی، جلد دوم، دفتر انتشارات اسلامی، ص 485.

[31] – شهیدی، مرحوم دکتر مهدی: حقوق مدنی6، عقود معین1، انتشارات مجد، ص 93.

[32] – کاتوزیان، دکتر ناصر: همان منبع، ص 351.

[33] – ابراهیمی: ترکمان، ابوذر http://www.abowzareb rahimi.blogfa.com   قرارداد اجاره به شرط تملیک، ماهیت حقوقی احکام و آثار آن،ص1.

[34] – همان منبع

[35] – یونسی، حمیدرضا: قرارداد اجاره به شرظ تملیک ص2/ http://www.hawzah.net

[36] – صفایی: دکتر سید جسین: دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، نشر میزان، ص 93. شهیدی مرحوم دکتر مهدی: فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 11 و 12

[37] – امانی، مرحوم دکتر حسن: حقوق مدنی جلد اول، انتشارات اسلامیه، ص 61.

[38] – کاتوزیان، دکتر ناصر: دوره مقدکاتی حقوق مدنی(اموال و مالکیت) ، نشر میزان، ص 213 ـ شماره 224

[39] – جعفری لنگرودی دکتر محمد جعفر : مبسوط در ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش جلد چهارم، ص 2864

16- صفایی ، دکتر سید حسین : دوره مقدماتی ، حقوق مدنی ، جلد دوم ، نشر میزان ص 40

[41] – شهیدی ،دکتر مهدی : تشکیل قراردادها و تعهدات ،جلد اول ، نشر حقوقدان ، چاپ دوم – ص86

[42] – امامی، دکتر سید حسن:حقوق مدنی ، جلد اول ، انتشارات اسلامیه ، چاپ دوم-  ص521

[43] – ابهری،دکتر حمید : نقش سند رسمی در بیع املاک ، مجله پژوهشهای حقوقی ،شماره 14 ص 187)

43- همان منبع ص 194

[45] – میرزایی،علیرضا: قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی ،انتشارات بهنامی ،چاپ نخست – ص79و80

[46] – ابهری ،دکتر حمید : منبع پیشین ص185و معاونت آموزشی قوه قضائیه : رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی حقوقی ،جلد 9 ، چاپ نخست -1391-  ص149 الی 157

[47] – کاتوزیان :دکتر ناصر:قواعد عمومی قراردادها ،جلد اول ،شرکت سهامی انتشار، ص116-شهیدی ، دکتر مهدی : تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول ،نشر حقوقدان ، ص83و84- صفایی ، دکتر سید حسین : دوره مقدماتی حقوق مدنی ، جلد دوم نشر میزان ،ص37

[48] – امامی، دکتر سید حسن : حقوق مدنی ،جلد اول ، انتشارات اسلامیه ،ص 181

[49] – برای مباحث تفصیلی مراجعه شود به   شمس ، دکتر عبداله :آیین دادرسی مدنی ،جلد اول ،نشر میزان ،ص351الی 370

[50] – صغیری،دکتر اسماعیل:بررسی کیفیت اعتبار قصد و رضا در صحت و نفوذ شروط ضمن عقد، مجله فلسفه و کلام دانشگاه علامه طباطبایی – شماره 9 ،ص147

[51] – کاتوزیان ،دکتر ناصر :قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ،نشر میزن ،ص32

[52] – کاتوزیان ، دکتر ناصر : قواعد عمومی قراردادها ،جلد اول ، شرکت انتشارت سهامی ،ص96

[53] – کاتوزیان ،دکتر ناصر:درسهایی از عقود معین ، جلد اول ،نشر گنج دانش ،ص25

[54] – شهیدی،دکتر مهدی:مجموعه مقالات حقوقی،مقاله قرارداد تشکیل بیع ،انتشارات مجد، چاپ نخست – ص12

[55] – شهیدی،دکتر مهدی :شروط ضمن عقد ،جلد چهارم ،انتشارت مجد ، چاپ دوم- ص101

[56] – نداف،وحید : قانون امری چیست قانون تکمیلی کدام است : فصلنامه فن و هنر- سال بیستم – شماره 45- ص 61

[57] – کاتوزیان،ناصر: حقوق مدنی(دوره عقود معین )- جلد اول- شرکت سهامی انتشار- جاپ هفتم- ص 29

آیا این مطلب برای شما مفید بود؟
Leave A Reply

Your email address will not be published.

WeCreativez WhatsApp Support
پشتیبانی آنلاین شماره 1
در دسترس
WeCreativez WhatsApp Support
پشتیبانی آنلاین شماره 2
در دسترس