قرار تامین خواسته

0

قرار تامین خواسته

مرتضی شعبانی

 

مقدمه

یکی از مواردی که در قانون آیین دادرسی مدنی بایستی مورد تدقیق و بررسی مبسوط و کامل و مورد توجه اصحاب دعوی قرارگیرد،مبحث تامین خواسته و خسارت احتمالی می باشد. در واقع اهتمام قانونگذار بر این بوده این که علاوه بر حفظ حقوق مدعی و خواهان و جلوگیری  از سوء استفاده خوانده یا مدعی علیه نسبت به انتقال اموال یا مایملک خود و از بین رفتن حقوق خواهان و یا جهت جلوگیری از سوء استفاده احتمالی خواهان بدون اینکه در دعوای مطروح محق باشد، مقراتی و قوانینی را در خصوص تامین خواسته صادر نموده است. در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی ، چهار نوع قرار تامین خواسته پیش بینی و قید گردیده است که سه نوع از موارد ماده 108 ، ناظر بر مواردی است که خواهان جهت بهره مندی از قرارتامین خواسته نیازی به سپردن خسارات احتمالی ندارد و یک مورد آن مربوط به مواردی است که خواهان یا مدعی موظف است خسارات احتمالی را به حساب صندوق دادگستری واریز تا قضات اقدام به صدور قرار تامین خواسته نماید.مفاده ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی نشان می دهد ، اصل این است که خواهان جهت توقیف اموال خوانده برای رسیدن به حقوق پایمال شده خود، ناگزیر به تودیع خسارات احتمالی جهت صدورقرارتامین خواسته و توقف اموال خوانده می باشد و معافیت از سپردن خسارت احتمالی در قانون، یک استثناء تلقی می شود. یکی از موارد استثنایی صدور قرارتامین خواسته بدون سپردن خسارات احتمالی که خواهان با اثبات و احراز شرایط مندرج در ماده 108 محق می باشد که قاضی رسیدگی کننده قرار تامین خواسته را صادر نماید و آن معافیت از سپردن خسات تامین خواسته در اسناد تجاری می باشد.

فصل نخست: قرارتامین خواسته

یکی از اصول دادرسی در حقوق ایران، حق اصحاب دعوی برای توقیف اموال طرف دیگر دعوی می باشد. از زمان آغاز دعوی تا مرحله صدور حکم وقفه ای نسبتاً طولانی ایجاد می شود که در این مدت خوانده دعوی به دلیل محکومیت خویش در رای صادره از مرجع قضایی ، در موقعیت ویژه ای قرارمی گیرد و فرصتی مناسب در اختیار اوست که وی را قادر می سازد در این زمان نسبت به جابجایی یا انتقال اموال یا وجوه خویش،اجرای حکم به سود خواهان را با مشکل و چالش جدی روبرو نماید یا اساساً اجرای حکم را غیر ممکن سازد.

قانونگذار تمهیدی اندیشیده تا به وسیله آن خواهان زمینه اجرای حکم را تضمین نماید. این تمهید تامین خواسته نامیده شده است.پشی بینی اقدام احتیاطی منحصر به حقوق ایران نبوده و در حقوق آمریکا و انگلستان نیز مورد توجه قرار گرفته است. در حقوق آمریکا این اقدام احتیاطی همچون حقوق ایران در ذیل عنوانی مستقل و با مقررات خاص آن مورد توجه قرارگرفته و در حقوق انگلستان در قسمتی که مطابق حقوق ایران می توان آن را با دستور موقت نامید ، مور دتوجه قرارگرفته است. این اقدام احتیاطی بدین نحو پیشینه ای در فقه ندارد. مطابق موازین شرعی ، تامین در صورتی جائز است که حق ثابت شده باشد.( معین،محمد: نشر فرهنگ ماهرخ- ص 437)

گفتار نخست: تعریف

تامین در لغت به معنای »ایمن کردن،آرام دادن،بی بیم کردن،ایمن کردن و حفظ کردن » می باشد.. مفهوم حقوقی تامین خواسته نیز با معنی لغوی آن سازگارو منطبق می باشد. به عبارتی تامین خواسته به معنی حفظ کردن و در امنیت قراردادن خواسته دعوی می باشد. پس تامین خواسته در لسان حقوقی بدان معنی است که خواهان     می تواند از همان ابتدا به بازداشت خواسته دعوی ،آن را در امنیت قراردهد،به گونه ای که نه تنها خوانده نتواند آن را نقل و انتقال داده،جابه جا یا مخفی کرده و یا از دسترس بستانکاران خوانده نیز خارج شود. (شمس،عبدالله: آیین دادرسی مدنی، ص 429)

با این صف درو اقع می توان ذکر کرد که قانونگذار به خواهان اجازه می دهد که قبل از تقویم دادخواست یا در زمان و جریان دادرسی تا صدور زمان صدور حکم قطعی از طرف دادگاه در خواست تامین خواسته با توقیف اموال خوانده را نماید . مورد خواسته یا معادل آن را ازاموال خوانده توقیف نماید. با شرح موصوف این قراربه معنی وثیقه و تضمینی است که خواهان از طریق دادگاه به نفع خویش بدست می آورد. ( خالقیان، جواد:تامین خسارات احتمالی ، ص 26)

 

مبحث نخست :تعریف قرار تامین خواسته

البته تعاریف گوناگونی از قرارتامین خواسته شده است که در ذیل به عنوان چند نمونه از حقوقدانان اشاره      می کنیم:

1- تامین خواسته وثیقه و تضمینی است که مدعی از اموال مدعی علیه قبل از صدور حکم به نفع خویش از طریق دادگاه می خواهد. اگر این وثیقه را پس از صدور حکم بخواهد تامین را در این مورد تامین محکوم به می گویند. ( جعفری لنگرودی، محمد جعفر: ترمینولوژی حقوق –ص 134)

2- تامین خواسته تامینی است که به موجب آن خواهان می تواند در موارد مشخصی و تحت شرایطی ضمن اقامه دعوی قبل یا بعد از آن ،خواسته یا معادل آن را با تحصیل و اجرای قرار دادگاه بازداشت نماید. ( شمس، عبدالله : تامین در تامین خواسته –ص193)

3- قرارتامین خواسته دستورقضایی است که از طرف دادگاه برای توقیف اموال مدعی علیه یا خوانده دعوی صادر می شود تا اگر دعوی به نتیجه رسیده و مدعی یا خواهان ذیحق شناخته شود،امکان اجرای حکم و وصول بدهی مدیون از اموال او که توقیف گردیده میسر باشد. (شریفی،مهدی و انوشه پور،مسعود:همان منبع ، ص 26)

 

مبحث دوم: اهداف تامین خواسته

با تعاریف موصوف، تامین خواسته دارای اهدافی می باشد که می توان اهداف تامین خواسته را به شرح ذیل برشمرد:

الف)جلوگیری از نقل و انتقال ، اخفا،جابه جایی یا از بین رفتن قهری یا ارادی خواسته یا اموال خوانده  و همچنین جلوگیری از تضییع حق خواهان نسبت به اموال از طریق توقیف احتمالی اموال به وسیله دیگر طلبکاران

ب)ایجادزمینه و تضمین جهت اجرای احکام تا در زمان اجرا،خواهان با محکوم مفلس مواجه نگردد و تلاش خواهن در اخذ حکم، معمولاً و با پرداخت هزینه سنگین به دست آمده، هدر نرود.

ج)برقراری اهرم فشار برخواندده تا با صدور قرارو اجرای آن ملزم به ادای دین یا تعهد قبل ازا جری حکم از طریق دادگاه گردد. (خالقیان ،جواد: همان منبع-ص 26)

قانونگذار برای تحقق این اهداف در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر داشته است : «خواهان               می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است، در مواد ذیل از دادگاه در خواست تامین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است.

الف- دعوی مستند به سند ر سمی باشد

ب- دعوی در معرض تضییع یا تفریط باشد

ج- در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون، دادگاه مکلف به قبول درخواست تامین می باشد.

د- خواهان خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید،نقداً به صندوق دادگستری بپردازد.

تبصره-تعیین میزان خسارات احتمالی با در نظ رگرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را می پذیرد. صدور قرارتامین موکول به ایداع خسارات خواهد بود.»

گفتاردوم: شرایط و موارد صدور تامین خواسته

در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی شرایط و موارد صدور قرارتامین خواسته را مشخص نموده است. در این ماده صدور قرارتامین خواسته در دوقسمت :صدور قرارتامین خواسته و موارد صدور قرارتامین خواسته مورد بررسی قرار می گیرد. صدور قرارتامین خواسته دارای دوشرط عمومی و اختصاصی می باشدکه شرایط عمومی صدور قرارتامین خواسته عبارتند از :«درخواست،نفع و سمت در خواست کننده ،اشخاصی که می توانند درخواست تامین نمایند،مرجع و مقام صالح ، سایر شرایز و شرایط اختصاصی صدور قرار تامین خواسته عبارتند از :خواسته،معلوم بودن خواسته،عین معین بودن خواسته ،بررسی تامین سایر خواسته ها.

از سوی دیگر علاوه برشرایط صدور قرار تامین خواسته ، موارد صدور تامین خواسته نیز مهم و ضروری است که به دودسته :1- مواردی که معافیت از سپردن خسارات احتمالی برای صدور قرار تامین خواسته وجود دارد.

2-مواردی که برای صدور قرارتامین خواسته ،سپردن خسارات احتمالی الزام آور است. که در ذیل به طور مبسوط به شرح بند های مذکور پرداخته می شود.ذکر این نکته ضروری است که قبل از بررسی موارد قرارتامین خواسته ،لزوماًشرایط صدور قرارتامین خواسته بررسی گردد و پس از شایط ،موارد قرارتامین خواسته مورد تجزیه و تحلیل قرارگیرد.

 

 

مبحث نخست :شرایط صدور قرارتامین خواسته

همانطور که پیش از این ذکر گردید به دلیل اهمیت شرایط ماهوی قرارتامین خواسته ،بدواً آن مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد. شرایط صدور قرارتامین خواسته به دودسته عمومی و خصوصی تقسیم می گردد:

بخش نخست )شرایط عمومی :

1)درخواست: صدر ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی ،نحوه درخواست تامین خواسته را روشن نموده است. نکته حائز اهمیت این است که حتی خود قاضی بدواً صلاحیت صدور قرارتامین خواسته را ندارد و با توجه به فلسفه تامین خواسته نیز تبعاًخوانده نیز به دلیل به ضرر بودن درخواست تامین خواسته نمی تواند در خواست نماید و تنها شخصی که صلاحیت تقاضای تامین خواسته را دارد، خواهان می باشد که پس از درخواست خواهان، قاضی رسیدگی کننده پس از احراز شرایط ماده 108، قرار تامین خواسته را صادر می نماید. بنا براین  صدور قرار تامین خواسته مستلزم در خواست خواهان است که علاوه بر تصریح آن در ماده موصوف با وحدت ملاک از مواد 2 و 48 قانون آیین دادرسی مدنی ، این امر دلالت می نماید.دادگاه عالی انتظامی قضات به موجب حکم شماره 53 تاریخ 5/3/1376 بدین شرح رای صار نمود:«با توجه به مفاد ماده 225 قانون آیین دادرسی مدنی رئیس دادگاه در قبول تقاضای خواهان مبنی بر درخواست صدور قرار تامین خواسته مرتکب تخلف شده است. (رویه قضایی ایران در ازتباط با دادگاه های عمومی و حقوقی –ص 172)

ماده «2» قانون موصوف مقرر می دارد:«هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوی را برابر قانون درخواست نموده باشد.»

ماده 48 نیز اشعار دارد:«شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد. دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدد است به دفتر شعبه اول تسلیم می گردد.پس حتی بر فرض تحقق شرایط ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی ، بازهم چنانچه خواهان تقاضای درخواست تامین ننموده باشد، دادگاه نمی تواند قرارتامین خواسته صادر نماید.

1-1-  مفهوم درخواست:

در اینجا درخواست ،اقدامی است که دادگاه را مکلف به رسیدگی به مفهوم اخص و صدور رای می نماید و بنابراین در طلب رای به مفهوم دقیق کلمه است که در خواست مطرح می شود . درخواست به مفهوم اخص کلمه از جمله در مواد 108و 310 قانون آیین دادرسی مدنی در همین معنی به کاررفته است اما باید توجه داشت که رای مورد انتظار در خواست کننده جز در مورد صدور حکم ابطال رای داور نمی تواند بیش از قرار باشد مانند قرارتامین خواسته و قرار دستور موقت که بر اساس در خواست های مطروحه صادر می شود و به ترتیب در مواد مزبور پیش بینی شده اند. ( شمس،عبدالله:  آیین دادرسی مدنی – ص 18)

در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی ،لفظ درخواست را برای تامین خواسته بیان نموده است. در واقع در قانون آیین دادرسی مدنی برای شروع به بیان نموده است.

در نتیجه خواهان با در خواست می تواند از قاضی رسیدگی کننده تقاضای صدور قرارتامین را نمایند اما این استدلال در عمل کمتر مورد توجه قضات و محاکم قضایی قرارگرفته است.در خصوص نحوه تقاضا، رویه بلدی نحوه اقدم به تفکیک نموده که هر گاه خواهان در زمان تقدیم دادخواست یا در جریان دارسی و با حتی بعد از آن تقاضای صدور قرار تامین خواسته داشته باشد می تواند به واسطه تقدیم دادخواست ماهوی تنها با ارائه                 در خواست این تقاضای خود را به عمل آورد اما چنانچه این تقاضا پیش از اقامه دعوی باشد باید به موجب دادخواست باشد. ( شریفی،مهدی و انوشه پور،مسعود: شرایط و موارد صدور قرارتامین خواسته–ص 59)

البته برخی از حقوقدانان نیز معتقدند به کفایت در خواست هستند. تنظیم آن را روی دادخواست لازم می دانند و علت آن را ضرورت ثبت در دفتری می دانندکه منحصراً برگ دادخواست در آن ثبت می شود. (  شمس، عبدالله : تامین در تامین خواسته – ص 197)

به نظر می رسد که اصولاً تفکیک بین درخواست و دادخواست در تامین خواسته موجبی نداشته باشد و با توجه به لفظ در خواست در ماده 108 نیازی به تقدیم دادخواست نبوده و به محض در خواست از طرف خواهان ،قاضی مکلف به پذیرش آن می باشد.لازم است ذر خصوص درخواست تامین خواسته دوقسمت را مورد بررسی قرار دهیم :زمان طرح درخواست و شکل آن و دیگری شرایط در خواست و ضمانت اجرای آن می باشد.

2-1- زمان طرح درخواست:همانطور که ذکر شد زمان طرح در خواست وفق ماده 108 قانون آیین ادرسی مدنی به یه قسمت تقسیم می شود:

1-2-1- درخواست تامین قبل از تقدیم دادخواست

ولین مرحله و زمان در خواست تامین دلیل ، قبل از تقدیم دادخواست می باشد و این حقی است که قانونگذار برای خواهان در نظرگرفته است که قبل از اقامه دعوی و ابلاغ دادخواست به خوانده که ممکن است در اثنای رسیدگی خوانده اموال خود را به  نام دیگری انتقال دهد،از دادگاه تقاضای تامین خواسته نماید. در این قسمت تامین خواسته زمانی مطرح می شود که دادخواست راجع به اصل دعوی تقدیم نشده و علی القاعده پرونده و     سابقه ای راجع به اختلاف طرفین در دادگاه مطرح نشده که به شعبه ای از دادگاه راجع شده باشد. پس درخواست باید توسط مقام ارجاع کننده یه یکی از شعب ارجاع شود که این امر مستلزم ثبت درخواست در دفتر قبت دادخواست های دفترکل است. در نتیجه باید بر روی برگ چاپی مخصوص (برگ دادخواست )تنظیم شود. البته این بدان معنی نیست که رسیدگی به درخواست تامین خواسته مستلزم تقدیم دادخواست است. (شمس،عبدالله : همان منبع- جلد سوم- ص 451)

البته در صورتی که مستند دعوی اسناد تجاری واخواست شده (ماده 292 قانون تجارت)باشد به نظر می رسد درخواست تامین خواسته بایستی ضمن اقامه دعوی باشد. ماده 218 مکرر قانون مدنی نیز همین ترتیب را تجویز می نماید. این ماده مرقوم می دارد:«هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده و دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین ، قصد فروش اموال خود را دارد،دادگاه می تواند قرارتوقیف اموال ور را به میزان بدهی او صادر ناید که در این صورت بدون اجزاه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.» در خصوص کتبی بودن یا شفاهی بودن در خواست نص خاصی در قانون پیش بینی نشده است . از سوی دیگر با توجه به ملاک مواد 313و503 قانون آیین دادرسی مدنی،درخواست علی القاعده می تواند شفاهی باشد و منع در خواست شفاهی نفیاً یاثباتاً در قانون پیش  بینی نگردیده است. لذا نمی توان حکم به ممنوعیت درخواست شفاهی داد.درخواست شفاهی تنها پس از اقامه دعوی مورد رسیدگی پیدا می کند ،مگر در حوزه ای که تنها یک شعبه وجود داشته باشد که در این صورت دادخواست شفاهی قبل از اقامه دعوت نیز مصداق پیدا می کند. در این صورت این درخواست باید صورتجلسه شده و به آن ترتیب اثرداده شود. (شریفی،مهدی و انوشه پور مسعود: همان منبع-ص 65)

البته برخی از حقوقدانان با این استدلال که مطابق ماده 292 قانون تجارت و 218 مکرر قانون مدنی، درخواست تامین کتبی است را برای درخواست تامین قبل از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی نیر قائل به کتبی بودن دادخواست گردیده اند. ( شمس، عبدالله : همان منبع – ص 452)

پس از درخواست تامین توسط خواهان ،قانونگذار در ماده 112 قانون آیین دادرسی مدنی مهلت معینی را برای اقامه دعوی و اراده دادخواست تعیین کرده است که ضمانت اجرای عدم رعایت مهلت قانونی لغو تامین اعلام نموده است.ماده 112 اشعار می دارد:»در صورتی که درخواست کننده تامین تا ده روز از تاریخ صدور قرارتامین نسبت به اصل دعوی دادخواست ندهد،دادگاه به درخواست خوانده ،قرارتامین را لغو می نماید.»

2-2-1- در خواست تامین ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی:

مدعی(خواهان)نیز می تواند ضمن تقدیم دادخواست و اقامه دعوی نیز درخواست تامین ننماید. این شیوه درخواست متداول ترین نوع در خواست تامین خوسته می باشد زیرا وی در زمان اقامه دعوی،اقدام به درخواست تامین نموده است و اصولاً نیازی به رعایت علت در ماده 112 قانون آیین دادرسی مدنی نمی باشد.در این صورت خواهان در همان برگ دادخواست که تقدیم نموده است در خواست تامین خواسته را مطرح نماید.

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  جرایم علیه امنیت کشور چیست

3-2-1- درخواست تامین در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است:

قسمت سوم صدر ماده 108،ناظر برجایی است خواهان در زمان صدور حکم اقدام به درخواست تامین از دادگاه می نماید، اما با توجه به نص قانونگذار درزمانی این استحقاق برای خواهان (مدعی)وجود دارد که حکم قطعی صادر نگردیده است.به عبارتی درخواست تامین پس از تقدیم دادخواست ،در جریان دادرسی و قبل از صدور رای قاطع درمرحله نخستین یاتجدید نظر مجاز می باشد.در این صورت درخواست تامین که از همان دادگاه (شعبه)موضوع الیه به عمل می آید ،ممکن است بر روی برگ معمولی یعنی به موجب لایحه و حتی به دلالت ماده 503 قانون آیین دادرسی مدنی به صورت شفاهی در جلسه مطرح شود که در این صورت باید توسط دادگاه در صورتجلسه نوشته و به امضای درخواست کننده برسد. ( شمس، عبدالله : همان منبع – ص 452)

نکته دیگر این است که تا زمان که حکم صادره از مرجع قضایی قطعی نگردیده باشد،کدام دادگاه برای صدور قرارتامین خواسته صلاحیت دارد؟

براساس نظریه شماره 1439/7 تاریخ 7/5/1380 اداره حقوقی قوه قضائیه ،پس از صدور حکم قطعی ،صدورقرار تامین برعهده دادگاه تجدید نظر است. ( زراعت، عباس: قانون آیین دادرس مدنی در نظم حقوق ایران – ص423)

حکم قطعی عبارت است از حکم غیر قابل اعتراض و پژوهش و نیز حکم قابل اعتراض در موعد اعتراض و پژوهش شکایت نشده باشد و نیز احکامی که در رسیدگی پژوهشی صادر می شود و نیز حکمی که پس از شکایت قرار سقوط صادر شده باشد،قطعی محسوب می گردد. ( جعفری لنگرودی،محمد جعفر: ترمینولوژی حقوق – ص 246)

2)نفع درخواست کننده: از دیگر شرایط عمومی و لازم برای صدور قرارتامین خواسته ذینفع بوده است. ماده 2 قانون آیین داردسی مدنی مقرر می دارد:»هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل با قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند.»در این قسمت در دومبحث نفع  دیگری سمت درخواست کننده مورد بررسی قرار می گیرد.

1-2- نفع درخواست کننده:

نفع داشتن و ذی نفع بودن مدعی (خواهان)نه تنها از جمله شروط اساسی صدور قرار تامین خواسته می باشد. بلکه از ارکان و شروط اصلی اقامه دعوی می باشد که فقدان آن موجب صدور قرار رد دعوی از سوی قاضی  رسیدگی کنده می گردد.به لحاظ اهمیت ذی نفع بودن خواهان که چنانچه در درخواست صدور قرارتامین خواسته نیز ذینفع نباشد،دادگاه مجاز به رسیدگی به درخواست خواهان نیست.

2-2- نفع مورد درخواست باید فعلیت داشته باشد:

با توجه به آنچه در بحث حق مورد مطالبه بیان شد،موجود بودن و فعلیت داشتن از مشخصات حق حال است. با توجه به این شرط چنانچه تامین نسبت به نفعی که فاقد این وصف باشد به عمل آید،نباید پذیرفته شود.پس نفعی که موجود نیست همچون نفع معلق نه قابل مطالبه و نه قابل تامین است. ( شمس، عبدالله : همان منیع – ص 318 الی 320)

ذکر این نکته خالی از لطف نمی باشد که قانونگذار در مواد 114 و 149 قانون آئین دادرسی مدنی درخواست ترتیباتی را قبل از به وجود آمدن نفع تجویز نموده است. ماده 114 مقرر می دارد:«نسبت به طلب یا مال معینی که هنوز موعد تسلیم آن نرسیده است در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضییع یا تفریط باشد     می توان درخواست تامین نمود.»ماده 149 قانون آیین دادرسی مدنی نیز اشعار می دارد:«درمواردی که اشخاص ذینفع احتمال دهند که در آینده استفاده از دلایل و مدارک دعوی آنان از قبیل تحقیق محلی و کسب اطلاع از مطلعین و استعلام نظر کارشناسان یا دفاتر تجاری یا استفاده یا استفاده از قرائن و امارات موجود در محل و یا دلایلی که نزد طرف دعوی یا دیگری است ،معتذر یامعتسر خواهد شد می توانند ار دادگاه درخواست تامین نمایند.»

3)سمت درخواست کننده

یکی دیگر از شرایط عمومی صدور قرارتامین خواسته سمت مدعی یا خواهان می باشد. در ابتدا سمت را تعریف می نمائیم.سمت عبارت است از عنوانی که شخص با داشتن آن دعوایی را اقامه می نماید یا با دعوای دیگر پاسخ می دهد . این عنوان بر دو گونه است یا شخص به عنوان اصیل یعنی کسی که مستقیماً در دعوا ذینفع است یا به عنوان نمایندگی از طرف شخص ذینفع دخالت می کند. ( صدرزاده افشار، سید محسن : آیین دادرسی مدنی– ص 18)

1-3- عناوین نمایندگی

عناوین نمایندگی در قانون در موارد متعددی پیش بینی شده است که در ذیل چند مورد را می توان ذکر نمود:

1-1-3- ماده 1183 قانون مدنی مقرر می دارد:«در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مدعی علیه ،ولی یا نماینده قانونی او باشد.»

2-1-3- ماده 1012 قانون مدنی مقرر می دارد :«اگر غایب مفقودالاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می کند و تقاضای تعیین امین فقط ازطرف مدعی العموم و اشخاص ذینفع در ین امر قبول می شود.»

3-1-3- بند «5» ماده «84» قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد :«کسی که به عنوان نمایندگی اقامه دعوی کرد از قبیل وکالت یا قیمومت و سمت او محرز نباشد.»

4-1-3- وکیل نیز به موجب قوانین از موارد شایع دخالت نماینده در دعوی است.

با توجه به تعاریف قانونی می توان چنین نتیجه گرفت: چنانچه شخصی به نمایندگی از اصیل در مراجع قضایی اقامه دعوی نماید،سمت نمایندگی وی بایستی محرز گردد، در غیر اینصورت نماینده قابلیت دخالت در دعوی را ندارد. به عبارتی در درخواست صدور قرارتامین خواسته ،قاضی رسیدگی کننده بدواً سمت اصحاب دعوی را محرز و در صورت تشخیص اقدام به صدور قرارتامین خواسته می نماید و در غیر اینصورت چنانچه سمت تقاضا کننده تامین خواسته برای قاضی مشخص و محرز نباشد وفق بند «5» ماده «84» قانون آیین دادرسی مدنی قراررد دعوی صادر می نماید.  این ایراد را برخی از حقوقدانان از جمله ایرادات مربوط به نظم عمومی داشنته و دادگاه را مکلف می دانند که بدون ایراد از سوی خوانده باید به آن توجه کنند. این الزام را می توان ازماده 2 بدست آور ،چرا که به موجب این ماده دادگاه زمانی می تواند به درخواست رسیدگی نماید که آن را اصیل یا نماینده وی تقدیم نموده باشد و در قسم ثانی در صورتی می توان حکم به نمایندگی از کسی از طرف خواهان داد که این هنوان محرز باشد، در غیر اینصورت به صراحت ماده 2 دادگاه از رسیدگی ممنوع است.

5-1-3-اشخاصی که می توانند در خواست تامین نمایند

ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی خواهان را به عنوان شخص صالح برای تقاضای تامین خواسته معرفی نموده است . با توجه به اینکه در ماده موصوف قانونگذار تنها به ذکر عنوان خواهان بسنده نموده است که در بدو امر این سوال در اذهان متبادر می شود که نظر به لفظ عام خواهان ، آیا منصرف از خواهان دعوی اصلی است یا شامل خواهان دعوی دیگری نیز می شود.قبل از پاسخ به این سوال بایستی متذکر گردید که مفاد ماده 108 از شمول خوانده یا شخص ثالث خارج می باشد . زیرا عقلاً منتفی است که خوانده دعوی یا شخص ثالث صالح یه تقاضای صدور قرارتامین خواسته باشد. حال با توحه به لفظ عام خواهان به نظر می رسد شامل خواهان اصلی و خواهان دعوی طاری می باشد ،زیرا قانونگذار چنانچه قصد محدود نمودن خواهان را داشته ،منع خوانده دعوی را از در خواست قرارتامین خواسته به صراحت بیان می نمود.لذا قاعده کلی تسری قانونگذار بر خواهان دعوی طاری نیز ترجیح دارد.خواهان دعوی اصلی کسی است که دعوی را بدواً به وسیله دادخواست اقامه می نماید.       ( شریفی،مهدی و انوشه ،مسعود پور، منبع پیشین –ص 83)

خواهان دعوی طاری نیز در ماده 17 قانون آیین دادرسی مدنی این گونه تعریف شده است:«هر دعوایی که دراثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا ازطرف متداعیین اصلی بر رسیدگی دیگر از طرف خواهان با خوانده با شخص ثالث یا ازطرف منداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود،دعوای طاری نامیده می شود.»این دعوی هرگاه از طرف خواهان اقامه شود موسوم به دعوای اصافی یا ضمیمه است و هرگاه از طرف خوانده در مقابل ادعای حواهان اقامه گردد موسوم به دعوای متقابل و چنانچه از طرف شخص ثالث با بر علیه ثالث اقامه شود، آن را دعوای ورود ثالث یا جلب ثالث گویند.

4)مرجع صالح

صلاحیت عبارت است از اختیاری که به دادگاه داده می شود تا به دعوی رسیدگی کرده و حکم آن را صادر نماید . اختیاری که به موجب قانون به دادگاه داده می شود. ( میتن دفتری،احمد: آیین دادرسی مدنی و بازرگانی- ص 208)

نظر به ماده 108 زمان تقاضای صدور قرارتامین خواسته در مراحلی چون »قبل از اقامه دعوی – ضمن اقامه دعوی- جریان دادرسی تا زمانی که حکم قطعی صادرنگردیده است.» وجود داردلذا به طور جداگانه مرجع صالح را در هر سه مرحله مورد بررسی و تحلیل قرار می دهیم.

 4-1- مرجع صالح قبل از اقامه دعوی (تقدیم دادخواست):

با توجه به ماده 108 ، قانونگذار این اجازه و اختیار را به خواهان دعوی داده است که قبل از اقامه دعوی و تقدیم دادخواست ،درخواست صدور قرارتامین خواسته نمایند که با توجه به ماده 111 قانون آیین دادرسی مدنی،از دادگاهی می باشد که صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد.ماده 111 مقرر می دارد :«درخواست تامین از دادگاهی می شود که صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد.»

4-2-مرجع صالح ضمن اقامه دعوا:

هرگاه درخواست تامین در ضمن اقامه دعوا به عمل آید، مرجع قضایی همان دادگاهی است صلاحیت رسیدگی دعوا را داشته و به عبارت دیگر مرجعی که دادخواست ماهوی به آنجا تقدیم می شود.

4-3- مرجع صالح در حین دادرسی که دادگاه در خواست تامین در ضمن اقامه دعوا به عمل نیامده باشد،خواهان با توجه به اختیار قانونی می تواند در جریان دادرسی درخواست خود را به عمل آورد و این درخواست از همان دادگاهی به عمل می آید که مشغول رسیدگی به ماهیت دعوا است. نکته قابل توجه در خصوص مرجع صالح قرارتامین خواسته ،علی القاعده به عهده رئیس دادگاه (شعبه) است مگر در موارد مقرر در ماده 15 آیین نامه قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب که دادرس علی البدل نیزمی تواند به آن مبادرت نماید. ( شمس،عبدالله: منبع پیشین- ص 464)

ماده 15 مقرر می دارد:«دادرسان علی البدل عهده دار انجام کلیه اموری هستند که از طرف روسای             دادگاه هادر چارچوب قوانین و مقررات به آنان ارجاع می شود و در غیاب رئیس شعبه دادگاه حسب تعیین رئیس کل دادگاه های شعبه بلامتصدی را تصدی و اداره می نمایند.» صدور قرارتامین خواسته نه تنها در امور حقوقی وجود دارد بلکه در امور کیفری نیز مدعی ضررو زیان ناشی از جرم نیز محق به درخواست می باشد.در دعاوی کیفری که شاکی می تواند ضرر وزیان ناشی از جرم را که به او وارد آمده دادگاه کیفری رسیدگی کننده به جرم مطالبه نماید. تامین خواسته او ممکن است ضرورت داشته باشد تا از اقدام متهم به انتقال اموال خود و تضییع حق زیاندیده از جرم جلوگیری به عمل آید و به همین جهت در امور کیفری نیز از دیرباز به شاکی این امکان داده شده است تا از مرجع تحقیق در دادسرا بخواهد که برای تامین زیان های ناشی از جرم ،قرارتامین خواسته صادر نماید. (خالقی،علی : آیین دادرسی کیفری- ص 186)

قانونگذار در ماده 74 قانون آیین دادرسی کیفری، قرارتامین خواسته را پیش بینی نموده است.ماده 74 مقرر می دارد:«شاکی می تواند تامین ضررو زیان خود را از دادگاه تقاضا کند در صورتی که تقاضای شاکی مبتنی بر دلایل قابل قبول باشد،دادگاه قرارتامین خواسته را صادر می نماید. این قرار قطعی و غیر قابل اعتراض است. حال این سوال مطرح می شود که مقام صالح برای صدور قرارتامین خواسته چه قاضی می باشد. در پاسخ می توان گفت که بند «ن» ماده قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب موسوم به قانون احیاء دادسراها مقرر      می دارد:«قرارهای بازپرس که دادستان با آنها موافق باشد در موارد ذیل قابل اعتراض خواهد بود: 2- اعتراض به قرارهای …، تامین خواسته به تقاضای متهم …البته در قانون به صراحت مقام صالح مشخص نگردیده است اما      معلوم می شود که بازپرس حق صدور قرارتامین خواسته را دارد که متهم می تواند به آن اعتراض نماید.. این امر در واقع منع مالک از تصرفات مالکانه خویش است مورد ایراد شورای نگهبان قرارنگرفته و ماده فوق به همین شکل به تاییدآن شورا رسیده است. ( منبع پیشین – ص 188)

لذا با توجه به ماده فوق این گونه مستفاد می شود که بازپرس و دادیار در صورت تقاضای شاکی حق صدور قرارتامین خواسته را دارند ولی این قرار بایستی به تایید دادستان برسد ،پس مقام صالح صدور قرارتامین خواسته در دعاوی کیفری بازپرس یا دادیار با تایید دادستان و دیگری دادگاه کیفری استان می باشد.

5)سایر شرایط:

علاوه بر شرایطی که ذکر گردید،مواردی را می توان یافت که جزء شروط عمومی تامین خواسته  می باشند. یکی از این شرایط اهلیت قانونی مدعی یا خواهان می باشد درخواست تامین خواسته نیز از مصادیق اجرای حق شمرده می شود و چون لازمه اجرای حق دارا بودن اهلیت قانونی است، پس تقاضای تامین خواسته باید اهلیت قانونی داشته باشد یعنی بالغ،عاقل و رشید باشد. ( شمس،عبدالله : منبع پیشین- ص 457)

در این خصوص ماده 958 قانون مدنی مقررمی دارد :«هر انسان ،متمتع از حقوق مدنی خواهد بود ولیکن هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد..»یکی دیگر از شرایط عمومی صدور قرارتامین خواسته ،تقدیم درخواست درمدت قانونی است که اگر خارج از این مهلت قانونی،خواهان تقاضای تامین خواسته نماید،اصل حق وی ساقط و تقاضای تامین خواسته رد می شود که در این مورد می توان به ماده 289 قانون تجارت اشاره نمود بر اساس این ماده،چنانچه دارنده برات علیه ظهرنویس پس از انقضای مهلت مقرر،اقامه دعوی و به تبع آن تامین خواسته نماید در این صورت دادگاه قرار رد درخواست تامین خواسته را صادر می نماید.ماده 289 قانو ن تجارت مقرر می دارد :«پس از انقضای مواعد مقرره درمواد فوق دعوا دارنده برات بر ظهرنویس ها و همچنین دعوا هر یک از ظهرنویسها بر ید سابق خود پذیرفته نخواهد شد.» سایر شرایط عمومی اقامه دعوا در صدور قرار تامین خواسته بایدرعایت شود . بنابراین درخواست تامین خواسته دعوایی مختومه شمرده می شود و یا دعوایی که جزمی نبوده بلکه ظنی و احتمالی است،با قرار رد روبرو می شود. ( منبع پیشین – ص 457)

بخش دوم)شرایط اختصاصی

همانطور که گفته شد درصدور قرار تامین خواسته بایستی شرایط عمومی وجود داشته باشد اما آیا داشتن شرایط عمومی به تنهایی برای صدور قرارتامین خواسته کافی است؟در پاسخ یاستی گفت تجمیع شرایط عمومی به تنهایی برای صدور قرارتامین خواسته کافی نبوده بلکه در کنار آن، شرایط اختصاصی نیز باید وجود داشته باشد تا قاضی بتواند قرارتامین خواسته صادر نماید. ماده 113 قانون آیین دادرسی مدنی مقر می دارد:«درخواست تامین در صورتی پذیرفته می شود که میزان خواسته معلوم یا عین معلوم باشد.»مقررات این ماده نه تنها با مفهوم تامین خواسته و فلسفه آن ،بلکه با ترتیب اجرای قرارتامین خواسته هماهنگی کامل دارد. در واقع با توجه به ماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی در اجرای این قرار باید مالی بازداشت شود ماده 121 چنین مقرر می دارد:«تامین در این قانون عبارت است از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول »حال در ذیل به بررسی شرایط اختصاصی               صدور قرارتامین خواسته پرداخته می شود.

1)میزان خواسته معلوم باشد:در قانون آیین دادرسی مدنی تعریفی از خواسته ارائه نشده است و ناگزیر بایستی به تعاریف حقوقدانان مراجعه نمائیم.

     1-1- تعریف  خواسته :

یکی از حقوقدانان خواسته را این گونه تعریف نموده است:«عبارت است از چیزی که مدعی از دادگاه درخواست دارد. »( جعفری لنگرودی،محمد جعفر: دانشنامه حقوقی- ص 337)

با عنایت به بند 3 ماده 51،خواسته به دودسته مالی و غیر مالی تقسیم می شود. خواسته مالی عبارت است از امر مالی که مورد مطالبه مدعی دعوی فرارمی گیرد. ( منبع پیشین – ص 511)

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  رضایت شاکی در جرم کلاهبرداری

به عبارتی خواسته مالی عبارت است از خواسته ای که قابل ارزیابی  تقویم باشد. تعریفی که نظرات و آراء برخی از شعب دیوان عالی کشور موید آن است و خواسته غیرمالی ،خواسته ای است که قابلیت تقویم نداشته باشد. ( شریفی،مهدی و انوشه پور،مسعود: منبع پیشین – ص 115 و 117)

      2-1- تعریف قانونی :

با عنایت به تاکید قانوگذار ،لفظ خواسته را به صورت عام و کلی آورده و یکی از الزامات قانونی برای پذیرش صدور قرارتامین خواسته را معلوم بودن آن قید کرده است.در نتیجه نمی توان این گونه تفسیر نمود که تامین خواسته تنها شامل خواسته مالی می باشد.و لفظ خواسته درماده 113 ناظر بر خواسته غیر مالی می باشد. نکته دیگر در خصوص ماده 113،معلوم بودن خواسته می باشد،بنابراین خواسته باید بر مبنا و پایه مقیاسی ،قابل اندازه گیری باشد. به عبارتی معلوم بودن میزان خواسته این است که خواسته مستقیماً قابل ارزیابی به پول باشد،همچون 100 تن گندم، 100 لیتر روغن و مانند آن. (منبع پیشین – ص 121)

ماده 123 قانون آیین دارسی مدنی این تعریف را تقویت نموده و مقرر می دارد:«در صورتی که خواسته عین معین نباشد، یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد،دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده توقیف می کند.»

 

2)میزان خواسته عین معین باشد:

آخرین شرط اختصاصی صدر قرارتامین خواسته ،عین معین بودن خواسته است که در ذیل به تعریف آن پرداخته می شود. عین معین عبارت است از مالی که وجود محسوس و مادی داشته و به طور مستقل مورد معامله قرارگیرد. ( کاتوزیان، ناصر: حقوق مدنی(عقود معین) – ص 41)

عین معین که عین خارجی و عین مشخص نیز نامیده می شود ،مالی است که در عامل خارج جدا از سایر اموال ،مشخص و قابل اشاره باشد مانند این کتاب یا  آن زمین. (کاتوزیان،ناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی (اموال و مالکیت )- ص 81)

در قانون مدنی عین به سه دسته :معین ،کلی درمعین و کلی ما فی الذمه تقسیم می شود . ماده 352 قانون مدنی مقرر می دارد:«مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدارمعین به طور کلی از شیء متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی ما فی الذمه باشد.»از بین اقسام اعیان،با توجه به قسمت دوم ماده 113،تنها عین معین ملاک است و عین کلی در حکم معین است . از آنجا که قابلیت تقویم دارند،مشمول قسمت اول ماده 113 می باشند. بنابراین هرگاه خواهان مطالبه عین معین را بنماید می تواند در خواست تامین نموده و در این  مطالبه تفاوتی نیست بین اینکه خواهان مالک عین بوده و  استرداد آن را بخواهد یا اینکه مالک ممکن است منقول است یا غیر منقول باشد.بنابراین در صحت صدور قرارتامین خواسته ای که مال غیر منقول است،نباید تردید نمود این معنی ازماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی که تامین را عبارت است از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول اعلام می نماید و نیز ماده 126 همان قانون که ترتیب اموال غیر منقول رابه ترتیب مقرر در قانون اجرای اخکام مدنی قرارداده، به روشنی به دست می آید. اما نکته ای که در هر حال باید مورد توجه قرارگیرد این است که عین معین ، چه منقول و چه غیر منقول باید خود خواسته دعوی باشد تا صدور قرارتامین خواسته آن مجاز باشد. (شمس ،عبدالله : هما منبع0 ص 459)

3)بررسی سایر تامین خواسته ها:همانطور که بررسی شد شرایط صدور قرارتامین خواسته در قانون شامل «معلوم یودن میزان خواسته »و«عین معین» بودن آن می باشد. حال در این قسمت پرسشی مطرحی می گردد و آن این است که چنانچه تامین خواسته ای که هیچ یک از دو ویژگی مزبور را تداشته باشد آیا صدور آن امکانپذیر است؟

در پاسخ به این پرسش ،نخستین نکته این است که چون در تشخیص این امر ،دسته بندی دعاوی بی تاثیر است مالی،یا غیر مالی بدون دعوا یا منقول یا غیر منقول بودن آن یا … نه تنها ملاک و ضابطه ای دقیق برای تشحیص خواسته ای قابل تامین نیست . بلکه  اثری نیز در این تشخیص ندا رد و درحقیقت خواسته ای قابل بازدشت باشد. ( منبع پیشین – ص46)

بنابراین چنانچه دعوی ،مربوط به عکس خانوادگی یا فیلم یا کتابهای شخصی خوانده باشد،اما چنانچه دعوی مربوط به انجام امری یا منع از انجام امری باشد مانند الزام به تعمیر ساختمان یا الزام به رنگ آمیزی منزل و… دلیل ماهیت دعوی قابل بازداشته نیست ،صدور قرارتامین خواسته نیز به تبع آن مجاز نمی باشد.ماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد:«تامین در این قانون عبارت است از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول .» ماده 126 قانون مذکور مقرر می دارد :«توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول و صورت برداری و ارزیابی و حفظ اموال توقیف شده و نوقیف حقوق استحدامی خوانده و اموال منقول وی که نزد شخص ثالث موجود است ، به ترتیبی است که در قانون اجرای احکام مدنی پیش بینی شده است.»

مبحث دوم: موارد صدور قرارتامین خواسته

قانونگذار در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی که ازماده 225 قانون آیین دادرسی مدنی سابق اقتباس شده است چهار مورد برای صدور قرارتامین خواسته ذکر نموده است که در سه فرض دادگاه مکلف به قبول آنان بدون سپردن خسارات احتمالی و در یک فرض خواهان مکلف است که خسارات احتمالی را به حساب صندوق دادگستری واریز نماید:

بخش نخست: موارد قانونی صدور قرار تامین خواسته

1-        دعوا مستند به سند رسمی باشد

2-        خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد

3-        – مدعی خساراتی که ممکن است بر طرف مقابل وارد آید را نقداً به حساب صندوق دادگاه بپردازد

4-        واخواست اسناد تجاری

ماده 225 قانون آیین دادرسی مدنی پیشین مقرر می داشت:«مدعی می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی در موارد زیر از دادگاه درخواست تامین نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است:

-دعوی مستند به سند رسمی باشد

– خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد

– مدعی خساراتی که ممکن است بر طرف مقابل وارد آید را نقداً به حساب صندوق دادگاه بپردازد       .

تعیین میزان خسارات به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را پذیرفته و در صورتی که قرارتامین صادرشده و مدعی دعوی به رای نهایی محکوم به بی حقی شده وجه تودیع شده بابت خسارت تامین به محکوم له پرداخت می شود.

4-درسایر موارد که به موجب قانون مخصوص دادگاه مکلف به قبول درخواست تامین باشد.»

گفتار نخست)موارد معافیت از سپردن خسارت احتمالی برای صدور قرارتامین خواسته

مبحث نخست )دعوا مستند به سند رسمی باشد

      قبل از تحلیل و بررسی این قسمت لازم است سند رسمی را مورد ارزیابی قراردهیم. در ادله اثبات دعوا(از مواد 1257 قانون مدنی بعد )مهترین دلیل اصحاب دعوی،سند می باشد.هرگاه در دعوایی نوشته ای مورد استناد قرارگیرد یکی از مهترین نکاتی که مورد توجه قرار می گیرد،قابلیت استناد آن از زاویه ماهوی است اما در عین حال ،موضوع به کارگیری سند در دعاوی و امور حقوقی و اثبات ادعا با استناد به آن ،دارای جوانب دیگری با چنان اهمیت است که توجه نکردن به آنها می تواند استفاده از سند را غیر ممکن نموده و یا موجب شود نوشته ای که دراصل نمی تواند استفاده از سند را غیرممکن نموده و یا موجب شود نوشته ای که در اصل نمی تواد دلیل قرارگیرد ،ادعایی واهی را اثبات کند. ( شمس،عبدالله : منبع پیشین –ص 139)

بخش نخست )تعریف سند  

قبل از ورود به مساله بررسی سند رسمی لازم است سند  را تعریف کنیم. سند در مفهوم عام و در لغت به معنی «آنچه بدان اعتماد کنند» آمده است. ( معین ،محمد: منبع پیشین – ص 1929)

در مفهوم خاص یا عبارتی در اصطلاح حقوقی تعریف آن در ماده 1284 قانون مدنی ذکر گردیده است. ماده 1284 مقرر می دارد:«سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد سپس وفق ماده 1294 قانون مدنی نوشته در صورتی سند شمرده می شود که بتواند در دادرسی   به عنوان دلیل اصحاب دعوی قابلیت استناد را داشته باشد.نوشته خط یا علامتی است که در درروی صفحه نمایان باشد خواه از خطوط متداول یا غیر متداول ،مانند رمزها و علاماتی که دو یاچند نفربرای روابظ بین خود قرارداده اند.صفحه ای که نوشته بر     آن نمایان است فرقی نمی نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آن که چوب ،سنگ ،آجر،فلز و یا ماده دیگری .

خطی که برصفحه نمایان است فرقی ندارد که به وسیله ماده رنگی یا دست نوسته شده یا ماشین کپی . چاپ شده باشد.همچنان که فرق نمی نماید که بر صفحه حک شده باشد یا آن که به وسیله آلتی برجستگی بر صفحه ایجاد کرده باشند. (امامی، سید حسن : حقوق مدنی- ص 65)

در هرحال نوشته را علی القاعده در صورتی می توان به مفهوم اصطلاحی سند دانست که از جمله دارای امضا، اثر انگشت . یا مهر شخصی باشد که سند به او نسبت داده می شود. (شمس،عبدالله : منبع پیشین – ص 140 )

1-تعریف سند از منظر قانونی    

ماده 1286 قانون مدنی مقرر می دارد :« سند بر دونوع است رسمی و عادی.»آن چیزی که مورد تحلیل و بررسی این موضوع می باشد اعتبار اسناد رسمی است . به عبارتی دیگر یکی از موارد معافیت از سپردن خسارات احتمالی برای صدور قرارتامین  خواسته ،مستند بودن دعوی به اسناد رسمی و ادعای مدعی (خواهان)در دعوایی که مستند آن سند رسمی است. لذا به تبع آن اسناد از شمول و ضیق بند الف ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی خارج می باشد و تنها به بررسی اسناد رسمی پرداخته می شود. قانونگذار اسناد رسمی درماده 1287 قانون مدنی را اینگونه تعریف نموده ست :«اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی و یا در نزد سایر مامورین رسمی ، در حدود صلاحیت آنان و برطبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است.» البته در قوانین دیگر نیز سند رسمی تعریف شده است و ماده 70 قانون ثبت مقرر می دارد:« سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود…» ماده 2 قانون ازدواج سال 1310 مقرر می دارد:«قباله ازدواج و طلاق نامه درصورتی که مطابق نظامنامه های وزارت عدلیه به ثبت رسیده باشد، سندرسمی و الا سند عادی محسوب خواهد شد.»

  • سند عادی :پس طبق ماده 1287 قانون مدنی در موارد زیر سند عادی محسوب و سند رسمی محسوب نمی گردد:

الف) اسنادی که توسط مامورین  رسمی تنظیم شده و به امضاء یا مهر طرف رسیده باشد اما مامور،صلاحیت نتظیم آن سند را نداشته یا با داشتن صلاحیت در تنظیم سند ترتیبات قانونی را رعایت نکرده باشد.

ب) نوشته هایی که مردم بدون دخالت ماموران رسمی و درغیر امور بازرگانی در جهت تنظیم روابط مالی و غیر مالی خود تهیه می کنند مثل اسناد عادی طلب و یا رسید پرداخت دین

ج) دفارت بازرگانی و اسناد تجاری از قبیل سفته و برات و چک که وسیله بازرگانان و بعضی موارد وسیله غیر بازرگانان وفق قانون تجارت تنظیم می شود.

د) اسنادشخصی مثل نامه های ،یادداشت ها، دفاترخصوصی و نظائر آن

ه) اسناد عادی که در تنظیم آن طبق قانون باید تشریفات خاصی رعایت گردد مثل وصیت نامه خود نوشت یا وصیت نامه سری. ( مدنی،سید جلال الدین: ادله اثبات دعوی : ص 101)

و) مطابق ماده 1287 ، سند درصورتی رسمی شمرده می شود که دارای ارکانی باشد. ارکان سند رسمی عبارتند از :1- تنظیم به وسیله مامور رسمی 2- حدود صلاحیت مامور رسمی در تنظیم سند  3- رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند که به طور مشروح در ذیل به بررسی ارکان سند پرداخته می شود.

2-1- ارکان سند

1-2-1-تنظیم به وسیله مامورین رسمی: در  هیچ یک از قوانین و مقررات موضوعه ایران برای مامور رسمی تعریفی وجودذ ندارد و برای مشخص شدن تعریف مامور ناگزیر به مراجعه به تعاریف حقوقدانان می باشیم که به شرح ذیل است:

1-1-2-1- ماموررسمی کسی است که از طرف مقامات صلاحیتدار کشور برای تنظیم سند رسمی معین شده باشد خواه مستخدم دولت یا غیر مستخدم باشد. ( امامی،سید حسن: منبع پیشین – ص 68)

2-1-2-1- منظور ازمامور رسمی شخصی است که ماموریت او در قانون پیش بینی شده باشد، بنابراین نه تنها ماموران و وزارتخانه ها و مامورین شهرداری ، بلکه اعضای هیات مدیره کانون وکلای دادگستری و کانون کارشناسان رسمی و نیز موسسات و سازمان هایی که با اجازه قانون تاسیس شده اند را می توان مامور رسمی دانست. ( شمس،عبدالله: همان منبع پیشین- شماره 132- ص 142)

3-1-2-1-به نظر می رسد ملاک تشخیص مامور رسمی این است که ازنظر سازمانی کارش تحت نظارت کامل و وابسته به دولت باشد به عبارت دیگر دولت به معنی اعم آن یعنی سه قوه مجریه،مقننه و قضائیه بوده و برای تنظیم سند طبق مقررات تعیین و مامور برکار او نظارت می کند . پس مامور رسمی کسی است که در یکی از       وزارتخانه ها،موسسات،شرکتها و نهادهای وابسته به هریک از قوای سه گانه مانند دفاتر اسناد رسمی که وابسته اداره ثبت اسناد و املاک می باشد. ( خالقیان، جواد: تامین خسارات احتمالی –ص 57)

4-1-2-1-تنظیم کننده سند رسمی باید مامور  رسمی باشد.

مامور رسمی اعم از این که مستخدم دولت باشد مثل کارمندان ثبت اسند و اداره آمار و ثبت احوال که اسناد ثبت و اسناد سجلی را تنظمی می کنند و یا مستخدم رسمی دولت نباشند ولی برای تنظیم اسناد رسمی بر طبق قانون ماموریت یافته باشند مثل سردفتر اسناد رسمی که اسناد مربوطه به معاملات و تعهدات را تنظیم و ثبت            می کنند و سردفتران ازدواج و طلاق که در این رابطه سند ازدواج و طلاق تنظیم و ثبت می کنند. با توجه به تعاریف موصوف می توان نتیجه گرفت مامور رسمی شخصی است که از طرف قانونگذار ماموریت تنظیم سند رسمی را برای او پیش بینی نموده باشد. هرگاه مامور رسمی حائز شرایط تعریف رسمی گردد و بعد اقدام به تنظیم سند نماید،سند تنظیمی جنبه رسمی ندارد و سند عادی محسوب می گردد. اگر مامور رسمی برکنار یا بازنشسته یا معلق شده باشد و بعد از ابلاغ خبر غزل ،سندی را تنظیم کند، آن سند رسمی محسوب نمی شود بلکه سند عادی است زیرا بعد از ابلاغ دیگر مامور رسمی نیست. (مدنی،سید جلال : منبع پیشین – ص 102)

3-1-حدود صلاحیت مامور رسمی در تنظیم سند رسمی: ماموررسمی که درتنظیم سند دخالت می کند بایستی واجد صلاحیت برای این امر باشد، حال به بررسی انواع صلاحیت مامور رسمی می پردازیم. صلاحیت مامور رسمی بر دو گونه است: صلاحیت ذاتی و محلی

      1-3-1-صلاحیت ذاتی ، صلاحیتی است که قانونگذار  یا دولت به فردی برای تنظیم اسناد خاص واگذارکرده است و هرماموری برای تنظیم سند خاص منصوب می شود.  (  منبع پیشین ، ص 58)

و به عبارتی مامور رسمی برای تنظیم این سند صلاحیت داشته باشد. به طور مثال اداره ثبت احوال تنها صلاحیت ذاتی تنظیم شناسنامه را داردو مامور اداره گذرنامه تنها صلاحیت صدور گذرنامه را دارد و یا سردفتر اسناد رسمی تنها صالح به تنظیم اسناد رسمی و ثبنی می باشد.در نتیجه چناچه هر ماموری خارج از صلاحیت خود اقدام به تنظیم سند نماید، سند جنبه عادی دارد. مثلاً سردفتر ازدواج . طلاق صلاحیت تنظیم سند رسمی یا سند شناسنامه را ندارد و اگر این کار را انجام دهد، سند عادی محسوب می گردد.

   1-1-3-1- صلاحیت محلی ،صلاحیتی است که عملکردمامور در محدوده ای است که برای تنظیم سند در آن محدوده منصوب شده است. (شریفی مسعود د وانوشه،مسعود: منیع پیشین – ص146)

وبه عبارتی مامور در خارج از آن محدوده صلاحیت تنظیم سند را ندارد. ماده 2 قانون ثبت اسناد و املاک مقرر می دارد:«مدیران و نمایندگان ثبت و مسوولین دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمی جز در محل ماموریت خود نمی توانند انجام وظیفه  نمایند. اقدامات آنها در خارج از محل اثر قانونی ندارد.» مفهوم ماده 2 قانون ثبت این است که چنانچه ماموری خارج از صلاحین محلی خویش اقدام به تنظیم سندی نماید، آن سند دارای اعتبار بوده ولی دیگر سند رسمی محسوب نمی شود.قانونگذار بعضی از مامورین رسمی را از تنظیم اسناد خاص  منع نموده است. در این مورد ماده 53 قانون ثبت اسناد و املاک مقرر می دارد:«مسوول دفتر نمی تواند اسنادی را که به منفعت خود یا کسانی که در تحت ولایت یا وصایت یا قیمومیت او واقع اند یا با او قرابت نسبی تا درجه چهارم یا سببی تا درجه سوم دارند و یا در خدمت او هستند صحبت نماید.» لذا در این موارد نیز چنانچه مامور رسمی سند های ممنوعه را تنظیم نماید طبق ماده 1293 قانون مدنی ، آن سند عادی محسوب می گردد. ماده 1293 مقرر می دارد:«هرگاه سند به وسیله یکی از مامورین رسمی و تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت آن را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد،سند سند مزیور در صورتی که دارای امضاءیا مهر باشد،عادی است.»

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  راه های ابطال وصیت نامه متوفی

2-3-1-رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند: پس از اینکه دو شرط مامورین رسمی و رعایت حدود و صلاحیت برای تنظیم سند رسمی یک شرط دیگر لازم است تا سند تنظیمی جنبه رسمی پیدا نماید و آن هم رعایت ترتیبات و مقررات قانونی برای تنظیم سند می باشد. تشریفاتی که رعایت آن در تنظیم سند رسمی لازم می باشد،همان است که قانون یا آیین نامه ای که به دستور قانون نوشده مقرر می دارد. (شمس، عبدالله : منبع پیشین – ص 143)

یکی از امتیازات سند رسمی مربوط به رعایت قانون و مقررات قانون نشات و سرچشمه می گیرد.حال این مقررات چه ویژگی هایی دارد . این مقررات به دو دسته تقسیم می شود: مقررات عمومی و مقررات اختصاصی.

مقررات عمومی که در مورد همه اسناد باید رعایت شود مثل امضای مامور رسمی یا مهر دفتر اسناد رسمی ،تاریخ سند یا ثبت شده در سند تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی مقرراتی که مربوط به شکل خاصی از اسناد است مثل مقررات مندرج در قانون ثبت درباره ثبت املاک با مقررات قانون ثبت احوال در باره تنظیم شناسنامه یاسند ولادت. (منبع پیشین – ص 143 و 144)

ماده 1294 قانون مدنی اشعار می دارد:« عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر که به اسناد تعلق می گیرد سند را از رسمیت خارج نمی کند .در خاتمه بررسی انواع اسناد رسمی و مشمول بند الف ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی نیز قابل توجه و بررسی می باشد.

1-2-3-1-اسناد رسمی را از لحاظ صلاحیت مامور به چهار دسته تقسیم می شوند:

«1- اسناد قانونی مانند فرمان ها و قانون ها 2- اسناد اداری ماننددستورهای صادره ازادارات لشکری  3- اسناد قضایی مانند احکام و قرارهای دادگاه و صورتمجلس و غیره 4- اسناد تنطیمی در دفاتر ثبت. »( امامی،سید حسن : منبع پیشین 0 ص 69الی 70)

البته اسناد رسمی به چهار دسته مزر منحصر نمی شود. برای مثال پروانه وکالت و جواز تاسیس و جواز کارشناسی نیز سند رسمی شمرده می شود زیرا دارای ارکان سند رسمی می باشد. ( شمس- عبدالله : منبع پیشین- ص 144)

2-2-3-1-اعتبار اسناد

اسناد رسمی به اعتبار نوع سند به دودسته سند ثبتی و غیر ثبتی تقسیم می شوند. سند رسمی ثبتی ،سندی است که در دفاتر اسناد رسمی و دفاترازدواج و طلاق تنظیم و ثبت می گردد. ( شهری،غلامرضا: حقوق ثبت اسناد و املاک- ص 140)

با توجه به ماده 1287 قانون مدنی،بقیه اسناد رسمی،اسنادرسمی غیر ثبتی می باشند.بنابراین سند رسمی از نظر قانون ثبت اخص است از سند رسمی مذکور درماده 1287 قانو ن مدنی به این توضیح که هر سندی که از نظر قانون ثبت رسمی است از نظر قانون مدنی رسمی است اما ممکن است سندی از نظر قانون مدنی سند رسمی باشد ولی از منظر قانون ثبت، بدان سند رسمی گفته نشود مانند شناسنامه که چون توسط مامور ذیصلاح و مطابق مقررات صادر گردیده است. بنا برتعریف قانون مدنی سند رسمی است ولی چون در دفاتر اسناد رسمی تنظیم نشده است در عرف ثبتی و از نظر قانون ثبت به آن سند رسمی گفته نمی شود. »( همان منبع – ص 130)

مبحث دوم) خواسته در معرض تضییع یا تلف باشد

یکی دیگر از استثناءات اخذ تامین در صدور قرارتامین خواسته بدون سپردن خسارات احتمالی ،در تضییع یا تفریط بودن خواسته دعوی می باشد که بند «ب» ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی بدان اشاره نموده است. بدواً لازم است مفهوم تضییع و تفریط رادر مفهوم عام و اختصاصی تعریف نمائیم.

بخش نخست) مفهوم تضییع

تضییع در لغت به معنی عام به معنای «ضایع کردن ،تباه ساختن و تلف کردن» می باشد. (معین، محمد : منبع پیشیت – ص 1094)

تفریط در لغت به معنی کوتاهی کردن،ضایع ساختن ، برباد دادن می باشد. (همان منبع ص 1112)

1- مفهوم تفریط

تفریط به معنی اختصاصی درماده 952 قانو ن مدنی این گونه تعریف شده است :«تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد با عرف برای حفظ مال غیر لازم است. درمقررات  تعریف خاصی از اصطلاح تضییع ارائه نگردیده و می توان پذیرفت که معنای اصطلاحی آن منطق بر معنای لغوی است و با توجه به اینکه قانونگذار اصطلاح تضییع را در کنار تفریط به کار برده ، می توان گفت که تضییع از طریق فعل و تفریط از طریق ترک فعل محقق می شود.بنابراین اگر خواسته در موقعیت و وضعیت تلف شدن و ضایع شدن باشد،چه به سبب فعل(تضییع) و چه به سبب ترک فعل (تفریط)باشد، شرط مقرر در این بند حاصل است. ( شمس،عبدالله : منیع پیشین – ص 83)

نظر به تعریف قانونگذار و معنای لغوی تضییع و تفریط ، به نظر می رسد این دو کلمه به یک معنی است و در معرض تضییع با تفریط بودن مذکور در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی به معنی در موضوع تلف و تباهی قرارگرفتن است. بنابراین استفاده ار کلمه «یا» بین این دو کلمه صحیح نمی باشد. (خالقیان، جواد : منبع پیشین – ص 83)

در خصوص تسری دادن مفهوم تضییع و تفریط به عمل نقل و انتقال محل اختلاف می باشد. برخی معتقدند تضییع و تفریط ، نقل و انتقال مال را در بر نمی گیرد چون در مورد جلوگیری از نقل و انتقال ، تاسیس دستور موقت وجود دارد ودر ماده 218 قانون مدنی نیز می توان استناد کرد. (شریفی ، مهدی و انوشه پور،مسعود : منیع پیشین ، ص 185)

اما برخی دیگر بر این نظرهستند که به دلیل اینکه محاکم نقل و انتقال را نیز به معنی تضییع و تفریط قلمداد نموده ودر صورت اثبات درمعرض نقل و انتقال  بودن خواسته، قرار تامین خواسته صادر می کنند. به این استدلال که با نقل وانتقال ممکن است خواسته از دسترس خارج شده و حق خواهان تلف گردد. (خالقیان، جواد : منبع پیشین – ص 84)

1-1-ارتباط تضییع و تفریط با تامین خواسته

نکته دیگر این است که صرف تضییع یا تفریط بودن مورد ادعای خواهان ،دلیلی بر معاف بودن از سپردن خسارات احتمالی برای صدور قرار تامین خواسته نمی باشد بلکه تضییع و تفریط بودن بایستی از طرف خواهان اثبات گردد.و پس از اثبات آن و احراز قاضی رسیدگی کننده ، بند «ب » ماده 108 قانون آیین داردسی مدنی متحقق و قاضی رسیدگی کننده بدون دریافت خسارات احتمالی اقدام به صدور قرار تامین خواسته می نماید. اثبات اعمالی مانند قصد خارج کردن از کشور یا انتقال آن به غیر و نیز تقصیر در نگهداری مالی ، استفاده از مال برخلاف قانون یا قرارداد و… می تواند از موارد اثبات آن باشد.ادعای اعمالی که سبب تضییع یا تفریط خواسته       می شود ، با هردلیلی ازجمله شهادت شهود ، تحقیق محلی، معاینه محلی و امارات قابل اثبات است.

 

مبحث سوم )اسناد تجاری واخواست شده

یه دلیل اهمیت و گستردی موضوع در مقاله بعدی به طور مبسوط بررسی خواهد شد.

مبحث چهارم)مواردی که با دریافت خسارات احتمالی قرارتامین خواسته صادر می شود:

هدف ازاخذ تامین در قرارتامین خواسته ، تضمسن جبران خسارت ناشی از اجرای قرار و صول در مطالبه خسارت است . این تضمین می تواند از طریق سپردن ،تودیع وثیقه و دیگر اموال منقول و غیر منقول مانند اوراق بهاداری مثل سهام بی نام،ارائه ضمانت نامه بانکی یا معرفی ضامن یا کفیل تحقق یابد. با توجه به ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی ، چنانچه بندهای الف،ب، و ج ، محقق گردد، قاضی رسیدگی کننده بدون اخذ خسارات اقدامی احتمالی است و بنابراین دادگاه می تواند برای مثال به صدور قرا تامین خواسته می نماید.لذا بند «د» ماده 108 در جایی است که شرایط بند های الف تا ج وجود نداشته باشد در این صورت مدعی (خواهان)از امتیاز آن محروم می گردد و ناگزیر است برای صدور قرارتامین خواسته خسارت احتمالی را در صندوق دادگستری تودیع نماید که در این صورت قاضی رسیدگی کننده مکلف به صدور قرارتامین خواسته می باشد. صدور قرارتامین خواسته ، در مورد مزبور منوط به تامین خسارات احتمالی است و بنابراین دادگاه نمی تواند برای مثال : به علت دلایل قوی خواهان،او را از دادن تامین معاف کند و یا برعکس به علت ضعف ادله او یا ملائت خوانده از صدور قرارتامین خواسته خوداداری نماید.در ذیل نکاتی را در خصوص تامین موصوف مورد بررسی قرارمی دهیم.

بخش نخست )فلسفه تامین

در اجرای قرارتامین خواسته اموالی از خوانده توقیف می شود و در اکثر موارد تا صدور رای قطعی در بازداشت می ماند. بازداشت اموال ، مخصوصاً اموال منقول و وجوه نقد ، موجب می شود که خوانده به عنوان مالک استیفاء از اموال خود را در زمان بازداشت نداشته باشد که از این حیث خساراتی متوجه خوانده می گردد. اما در صورتی که بند الف تا «ج»،الزام و تکلیف قاضی برای صدور قرارتامین خواسته به همراه دارد. لذا نیازی به سپردن خسارات احتمالی توسط خواهان برای جبران خسارات خوانده ندارد. ولی در بند «د» برای نیل به هدف جبران خسارت خوانده ، خواهان مکلف به  پرداخت خسارات احتمالی می باشد.

بخش دوم )نوع تامین

قانونگذار توع تامین را درجایی که مبنای صدور قرارتامین خواسته ،پرداخت خسارت احتمالی می باشد را مشخص نموده است. بند «د» ماده 108 مقررمی دارد:«خسارتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقداً به صندوق دادگستری واریز بپردازد.»صراحتاً در قانون وجه نقد را به عنوان خسارت تعیین کرده است. والا در تقابل نص قانونی نمی توان تفسیر به رای نمود و مالی دیگری را غیر از وجه نقد را به حساب دادگستری واریز نمود. پس دادگاه بایدو جه نقد را بپذیرد. حتی ضمات نامه بانکی نیز چون وجه نقد نیست قابل پذیرش نیست.

بخش سوم )میزان تامین

بر اساس تبصره بند «1» ماده 108 تعیین میزان خسارت احتتمالی به نظر دادگاه و قاضی رسیدگی کننده یپرده شده است که مقرر می دارد:»تعیین میزان خسارات احتمالی ، با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاه است  که در خواست تامین را می پذیرد. قانونگذار در این ماده میزان تامین خواسته را به عهده قاضی رسیدگی کننده گذارده است.صدور قرارتامین موکول به ایداع خسارت خواهد بود.» قانونگذار در این ماده میزان تامین خواسته را به عهده قاضی رسیدگی کننده گذارده است.دادگاه در تعیین میزان تامین باید خساراتی که ممکن است از اجرای قراربه خوانده وارد آید،به دقت تعیین نماید، اما میزان خسارت بستگی به امکان عملی اجرای  قرار، تامین خواسته، انواع اموالی که بازداشت خواهد شد،مدتی که اموال در بازداشت خواهد ماندو…. دارد. عواملی که پیش بینی آنها در زمان رسیدگی به درخواست تامین خواسته احتمالی و تعیین میزان تامین ، به طور دقیق غیر ممکن است . افزون بر آن خواهان حق دارد، باتودیع خسارت احتمالی، در صورت تحقق شرایط دادگاه را مکلف به صدور تامین خواسته نماید.و دادگاه نمی تواند درخواست تامین خواسته را حتی به علت احتمال هر چند قوی،صدور حکم بر بی حقی خواهان و یا ملائت بی چون و چرای خوانده،محکوم به رد نماید.

به بیانی دیگر معیار تعیین میزان تامین که قاضی رسیدگی کننده بایستی به آن توجه نماید، عبارتند از «پیش بینی خیارت و میزان خواسته»آن چه که از کلمه احتمالی در تبصره بند «د» ماده 108 برداشت می شود این است که اولین تکلیف دادگاه تخمین و پیش بینی میزان خسارت است.  در تخمین خسارت دادگاه باشد به همه عوامل به مانند نوع مالی که بازداشت آن تقاضا شده ،مدت بازداشت که در آن مدت ممکن،مسلوب المنفعه گردد،احتمال پیروزی خواهان یا شکست او ، امکان عملی اجرای قرار را توجیه کند.  خواستعه دعوی ممکن است وجه نقد یا غیر نقد باشد،بهای خواسته مبلغی است که خواهان در دادخواست معین کرده تا در جلسه دادرسی به آن اعتراص نکرده است.قانونگذار در تعیین خسارت احتمالی میزان خواسته را معیار قرارداده است.

البته محاکم میزان تامین را ، درمواردی که خواسته معین نمی باشد بابت وجه به ملاک ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی و در نظر گرفتن تغییر شاخص سالانه قیمت ها که توسط بانک مرکزی اعلام می گرددتعیین           می نماید. ماده 522 مقرر می دارد:«در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون امتناع از پرداخت نموده و در صورت تغییر شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار،دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی تعیین می گردد.محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند.

بخش چهارم )مهلت تامین

درمقررات تامین خواسته،مهلت تودیع مشخص نشده است. ولی رویه قضایی حاکی از آن است که محاکم مهلت معینی(یک هفته یا ده روز)را برای تودیع مبلغ تامین را اعلام می نماید و در صورت عدم تودیع آن توسط خواهان،قرار رد دعوی صادر می نماید. توجیه دادگاه های که سپردن تامین را مقید به مدت می نماید این است که طبق ماده 422 قانون آیین دادرسی مدنی مواعدی را قانون تعیین نکرده،دادگاه معین می کند و چون مهلت سپردن تامین در قانون معین نشده، دادگاه مکلف است آن را تعیین و ابلاغ کند.  ماده 422 مقرر می دارد:« مواعدی را که قانون تعیین نکرده است. دادگاه معین خواهد کرد. موعد دادگاه باید به مقداری باشد که انجام مورد نظر در آن امکان داشته باشد، موعد به سال یا ماه یا هفته و روز تعیین خواهد شد.»

در پایان به یک نکته اساسی اشاره می شود که بعد از احراز تحقق شرایط صدور تامین خواسته و اینکه موضوع از موارد معافیت از خذ تامین نیست. آیا قاضی مکلف به اخذ تامین و صدور قرارتامین خواسته  می باشد؟ در پاسخ بایستی  گفت ، به نظر می رسد دادگاه در صورت تحقق شرایط اساسی صدور قرارتامین خواسته با لحاظ موارد معافیت، مکلف به صدور قراراست و الا طلبکاران نمی توانند با این تامین از حقوق خود در مقابل بدهکاران دفاع کنند و ماده 108 نیز دال بر همین نظر است. و منظور از رسیدگی به دلایل در ماده 115 قانون آیین دادرسی مدنی نیز دلایل مربوط به شرایط اساسی و موارد معافیت است،نه رسیدگی ماهوی به آن. البته در جایی که قاضی به یقین صد در صد عقیده دارد که دعوا باطل است و پیروزی خواهان در دعوای اصلی غیرممکن است، عقل و قانون حکم می کند که قرارتامین صادر نشود.

فهرست منابع

  • شریفی،مهدی و انوشه پور،مسعود: شرایط و موارد صدور قرارتامین خواسته ، انتسارات خط سوم، چاپ دوم،1386
  • معین، محمد:فرهنگ معین، نشر فرهنگ ماهرخ، جلد اول، چاپ اول، 1386
  • شمس، عبدالله : آیین دادرسی مدنی، انتشارات دراک،جلد سوم، چاپ سوم،1384
  • شمس، عبدالله : آیین دادرسی مدنی، انتشارات دراک،جلد دوم، چاپ سوم،1382
  • شمس،عبدالله: تامین در تامین خواسته، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 16و17 ، 1376
  • خالقیان، جواد: تامین خسارات احتمالی، نشر مهاجر، چاپ اول،1385
  • جعفری لنگرودی، محمد جعفر: ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ ششم، 1377
  • جعفری لنگرودی، محمد جعفر:دانشنامه حقوقی، جلد دوم، موسسه انتشارات امیر کبیر، جلد سوم، چاپ چهارم،1382
  • معاونت آموزشی قوه قضائیه: رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی و حقوقی، انتشارات جنگل، جلد 4، چاپ اول، 1387
  • زراعت، عباس: قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران، نشر خط سوم،چاپ دوم، 1384
  • صدرزاده افشار، سید محسن: آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، چاپ اول، انتشارات جهاد دانشگاهی،1379
  • متین دفتری، احمد: آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، مجمع علمی و فرهنگی مجد، جلد اول،1384
  • خالقی، علی: آیین دادرسی کیفری، انتشارات شهر دانش، چاپ دوم، 1388
  • کاتوزیان، ناصر: حقوق مدنی(عقود معین)، جلد اول، چاپ پنجم،انتشارات برنا،1378
  • امامی، سید حسن: حقوق مدنی، جلد 6، انتشارات کتابفروشی اسلامیه،1377
  • مدنی، سید جلال:ادله اثبات دعوی، چاپ پنجم، انتشارات پایدار،1378
  • شهری، غلامرضا: حق ثبت اسناد و املاک، چاپ بیستم، انتشارات جهاد دانشگاهی، واحد علامه طباطبایی، 1386

 

 

آیا این مطلب برای شما مفید بود؟
Leave A Reply

Your email address will not be published.

WeCreativez WhatsApp Support
پشتیبانی آنلاین شماره 1
در دسترس
WeCreativez WhatsApp Support
پشتیبانی آنلاین شماره 2
در دسترس