امکان یا عدم امکان بطلان رای داوری قراردادهای شرکت های دولتی

0

نویسنده: مرتضی شعبانی

پیشگفتار

شرکت های دولتی به عنوان رکن اجرایی دولتها برای پیش برد اهداف اقتصادی و اجرایی اقدام به انعقاد قرارداد با اشخاص می نماید. با توجه به قواعد عمومی قراردادها، پیش بینی ضمانت اجرا در قرارداد اجتناب ناپذیر است.قراردادشرکت های دولتی نیز از این امر مستثنی نیست.در نتیجه شرکت های دولتی برای این منظور در قراردادها اقدام به درج شرط داوری می نمایند. پس از اینکه طرف قرارداد به تعهدات قراردادی خودی عمل ننمود ویااینکه اختلافی برای طرفین قرارداد ایجاد گردید موضوع به داوری مندرج قرارداد ارجاع می گردد. خوانده و دادباخته رای داوری که نسبت به رای داوری معترض می باشد درمحاکم قضایی اقدام به طرح دعوای بطلان رای داور را با توجه اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین داردسی مدنی را می نماید. نظارت قضایی نیز در سه مرحله ابلاغ،اعتراض و ابلاغ رای می باشد. محاکم قضایی در هرمرحله از نظارت قضایی با توسل به قوانین مورد اشاره رای داور را باطل یا ابلاغ یا اجرا نمی نمایند.حال صرف ادعا واستناد به قوانین مورد نظر دلیلی برای بطلان رای داور نیست.

مقدمه

با تصویب اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی و محدودیت داور پذیری اموال عمومی و دولتی، مناقصات و مباحث جدلی متعددی من باب شمول محدودیت داوری اموال عمومی و دولتی به اموال شرکت های دولتی ایجاد شده است. برخی اموال شرکت های دولتی را داخل در اموال عمومی و دولتی دانسته و برخی دیگر اموال شرکت های دولتی را خارج از اموال عمومی و دولتی می دانند.هرکدام از تعابیر و تفاسیر موجد آثاری برای آرای داوری است.البته نگارنده در یک مقاله جداگانه ای دلایل عدم تسری اموال عمومی و دولتی به اموال شرکت ها ی دولتی را مورد واکای قرارداده است و قصد نگارش بررسی مجدد آنها نیست. اما عده ای دیگر بر این نظر هستند که اموال عمومی و دولتی شامل اموال شرکت های دولتی می گردد. این استدلال اگر چه با منطق و اصول حقوقی فاصله بسیار دارد.لاکن به عنوان یک نظر قابل تامل می باشد. چناچه قائل به نظر تسری اموال عمومی و دولتی به اموال شرکت های دولتی باشیم، نیازمند تببین و روشن ساختن حدود مداخله نظارت قضایی و شمول بطلان رای داوری است . بدین نحو در این مقاله نگارنده به دنبال این موضوع است که اگر دادرسی یا محاکم قضایی استدلال مخالفان تسری را نپذیرفت و اموال شرکت های دولتی را اموال عمومی و دولتی دانست، بر چه اساس و میزانی می تواند حکم به بطلان رای داوری صادر نماید. یا اگر دادرسی قائل به پذیرش این تفسیر از قوانین و مقررات باشد در کدام مرحله از نظارت قضایی می تواند رای داوری از اعتبار ساقط و حکم به بطلان آن دهد. دیگر اینکه دادرس بر چه اساسی صلاحیت اصدار رای به بطلان رای داوری دارد؟ آیا عدم اخذ مصوبه هیات وزیران دلالت بر بطلان رای داوری است؟برای یافتن پاسخ به این پرسشها لازم است بدواً مراحل نظارت قضایی مورد بررسی قرارگیرد .سپس برای بررسی بطلان رای داوری، جهات بطلان رای داوری را بررسی و سپس موضوع داوری اموال شرکت های دولتی را با جهات ابطال رای داوری انطبای می دهیم. و دلایل عدم امکان ابطال رای داور بر اساس جهات ابطال رای داوری نیز مورد بررسی در نهایت دلالیل عدم امکان بطلان رای داوری را مورد تدقیق قرارخواهد گرفت.

 

الف)حدود مداخله دادگاه در امرداوری(نظارت قضایی ):   پس از صدور رای داوری، نوبت به مداخله دادگاه در امر داوری می رسد . مداخله دادگاه در امر داوری بدین معنی است که مراجع قضایی به طور ماهوی و یا شکلی نسبت به بطلان یا صحت آراء صادره اعلام نظر قضایی  می نمایند. البته حدود مداخله دادگاه هم قبل از داوری است و هم اینکه می تواند بعد از داوری باشد.دخالت دادگاه در امر داوری در سه مرحله می باشد :«1- دخالت دادگاه قبل از داوری  2- دخالت دادگاه در جریان داوری    3- دخالت دادگاه پس از داوری.»

      البته هدف از این نوشتار بررسی عام مداخله دادگاه نیست بلکه مقصود، بررسی امر نظارت قضایی بر اساس اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی می باشد.مراحل مداخله دادگاه پس از  داوری در سه مرحله قابل فرض است :1- ابلاغ رای داور 2- اعتراض به رای داور    3- ابلاغ رای داور»

1-حدود مداخله دادگاه در مرحله ابلاغ رای داور:  با عنایت به ماده 485 قانون آیین دادرسی مدنی در صورتی که طرفین در قراردادی که شرط داوری قید گردیده است نحوه ابلاغ آن را مشخص ننمایند لاجرم ابلاغ رای صرفاً  از طریق دادگستری صورت می پذیرد لیکن این ماده بیانگر قصد ابلاغ رای داوری و اصل اطلاع خوانده از مفاد رای می باشد لهذا این پرسش مطرح می گردد که آیا دادگستری می تواند به بهانه مواد قانونی مورد نظر از ابلاغ رای داوری جلوگیری نماید؟به عبارت دیگر آیا دادگستری تنها وظیفه ابلاغ رای را به عهده دارد و یا اینکه مامور ممیزی رای داوری نسبت به قوانین و مقررات می باشد؟ به نظر می رسد با توجه به سیاق و منطوق ماده 485 قانون آیین دادرسی مدنی و اصول و قواعد داوری، دادگاه در صورتی که شیوه ابلاغ داوری مشخص نمی باشد به عنوان مرجع ابلاغ ، آن را به اشخاص ابلاغ نماید . با ملاحظه در مفاد ماده مورد اشاره روشن است که مراد قانونگذار نسبت به اجرای رای داوری از طریق دادگستری ، الزام آوربوده است به عبارت دیگر دادگستری در مقام امر تشریفاتی نسبت به اطلاع رسانی رای داور به اصحاب اختلاف اقدام می نماید. در نتیجه دادگستری صرفاً در مقام ابلاغ رای است و تکلیفی فراتر از این ندارد لذا قادر به ایراد وارد نمودن اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی و عدم ابلاغ رای داور نمی باشد.

2- حدود مداخله دادگاه در مرحله اعتراض به رای داور:

در این مرحله هریک از طرفین اختلاف که نسبت به مفاد رای داوری معترض باشند می توانند به استناد ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی تحلیل در این موضوع را به قسمت بعد واگذار می نماییم لاکن به به ذکر این نکته بسنده می گردد که در این مرحله دادگستری می تواند در خصوص تسری اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی وارد رسیدگی و دادرسی گردد . موضوع مورد نگارش در این مرحله از مداخله امر قضایی در داوری است.

امکان یا عدم امکان بطلان رای  داوری قرارداد های شرکت های  دولتی

3- حدود مداخله دادگاه در مرحله اجرای رای :

در این مرحله اگر چنانچه رای داوربه هرطریقی خواه با تعیین شیوه ابلاغ داوری و خواه از طریق دادگستری، ابلاغ ، لیکن خوانده در موعد مقرر در ماده 490 قانون آیین دادرسی مدنی به رای داور، تقاضای بطلان را در محاکم قضایی مطرح ننماید، تبعاً رای داوری لازم الاجرا تلقی  می گردد و دیگر امکان نقض آن وجود ندارد. حال با این وصف چنانچه قاضی اجرای رای ، مفاد و ماهیت داوری را منطبق با داوری اموال عمومی و دولتی تشخیص داد، آیامی تواند از اجرای آن جلوگیری و آثار آن رامتوقف سازد؟.ماده 488 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد :«هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ ، رای داوری را اجرا ننمایند ، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رای داور برگ اجرایی صادر کند.اجرای رای برابر مقررات قانونی می باشد.»   با توجه به مفهوم ماده 488 قانون آیین دادرسی مدنی به محض انقضاء موعد بیست روز از تاریخ ابلاغ رای داور نسبت به اعتراض و درخواست بطلان رای داور، چنانچه خوانده داوری ، رای را به مورد اجرانگذارد ، دادگاه مکلف است بنا به تقاضای ذینفع و دادبرده و خواهان داوری، نسبت به صدور اجرائیه رای داوری اقدام نماید. ارکان ماده 488 عبارت است از : «انقضاء مهلت بیست روز اعتراض یا تقاضای بطلان رای داور- عدم اجرای رای توسط دادباخته- تقاضای خواهان داور « لذا به باور این مدیریت  با جمیع شروط و ارکان آن ،‌تکلیف و الزام دادگاه آغاز می شود و دیگر نمی توان با عذر یا دلایل دیگر اجرای رای را متوقف نمود. حال چنانچه ارکان ماده 488 قانون آیین دادرسی مدنی محقق گردید، لیکن قاضی دادگستری ، رای داوری قرارداد شرکت های دولتی را مشمول داوری های اموال عمومی و دولتی دانست، به صراحت ماده 488 و الزام دستگاه قضایی ، موجب قانونی برای توقف رای داوری وجود ندارد.برای تحکیم این نظر به دو نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه استناد می نمائیم. در نظریه اول چنین آمده است :«در مورد تقاضای صدور اجرائیه و نحوه عمل دادگاه ها، مواد 661و662(قانون آیین دادرسی مدنی قدیم )در مقایسه با  مواد 489 و 40 قانون فعلی آیین دادرسی مدنی، تعیین تکلیف کرده و ابهامی در این خصوص وجود ندارد. بنابراین چنانچه در مهلت قانونی مقرر در ماده 666(قابل قیاس با ماده 490 فعلی )ابطال رای داور درخواست نشود صدور اجرائیه تکلیف است و مفاد این رای باید مطابق مقررات اجرای احکام مدنی به مرحله اجرادرآید.

نظریه دوم به شماره 3749/7 تاریخ 18/6/1387 چنین اظهار نظر نموده است :«ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی مواردی را که رای داور باطل و غیر قابل اجراست احصا و اختیار کرده است. لکن ضمانت اجرای این مطلب در ماده 491 قانون مزبور تعیین وحکم ماده فوق را بیان و با عبارت «در موارد ماده فوق، تکلیف دادگاه را در رسیدگی به چگونگی رای داوری موکول به درخواست هریک از اصحاب دعوی نموده است با این ترتیب مادام که درخواست ابطال به رای داور ازجانب یکی از طرفین مطرح نشده باشد دادگاه مکلف است طبق ماده 489 به درخواست ذی نفع رای داوری را به موقع اجرا بگذارد و نمی تواند به استناد این که رای داور مشمول ماده 489 قانون مزبور است راساًرای مزبور را غیر قابل اجرابداند، ودرخواست صدور اجرائیه را رد کند.»حال اگر دادباخته رای داوری وفق ماده 490 قانون آیین دادرسی مدنی، در محاکم قضایی اقدام به طرح دعوی نماید، موضوع امکان یا عدم امکان صدور بطلان رای داور توسط دادرس، واجد اهمیت است.از این حیث بنا به دلایل ذیل امکان عدم بطلان رای داوری توسط محاکم قضایی به استناد ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی و اصل 139 قانون اساسی مفروض می باشد

ب) دلایل عدم امکان ایراد محاکم قضایی نسبت به شمول اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی به داوری قراردادهای شرکت های دولتی در مرحله اعتراض به رای داوری :

1) دلیل نخست :

در این مرحله ازمداخله امر قضایی، خوانده یا دادباخته داوری می تواند به رای داوری در محاکم قضایی ایراد وارد نموده و اعتراض نماید . به طور معمول در خصوص رای داور، عناویتی همچون:« صدور حکم بر ابطال یا بطلان رای داور» یا «اعتراض به رای داور« مطرح می گردد.البته برخی از محاکم قضایی بین عنوان دعوی بطلان یا ابطال تشکیک و تردید ایجاد نموده و بعضاً قرار امتناع یا عدم استماع رسیدگی صادر می نمایند.

معنی حقیقی ابطال عبارت است از منتفی کردن ذات عمل نه رفع اثر و نقض آن و ابطال مصطلح نزد فقها، ابطال عملی است که صحیحاً واقع شده باشد نه عملی که از آغاز به نحو باطل واقع شده باشدفرق بین ابطال و بطلان در این است که ابطال ، فعلی است که سبب حکم به بطلان می شود و بطلان حکمی است که با ابطال ویا علل دیگر ، محقق می شود. بنابراین بطلان اعم از ابطال است.(عبدالله خدابخشی: حقوق داوری و دعاوی مربوط آن در رویه قضایی، ص 448) البته در خصوص مفهوم و عنوان  اعتراض به رای داور، به نظر می رسد بهترین عنوانی که می توان برای اعتراض به داوری انتخاب نمود با توجه به ماده 489 که مقرر می دارد:«رای داور در موارد زیرباطل است و قابلیت اجرایی ندارد…» دعوی بطلان یا ابطال رای داوری است.

1-1- حصری بودن یا موسع بودن جهات ابطال رای داور

. آیا دادباخته و خواهان دعوی صرفاً می تواند بر اساس جهات ابطال رای داور مندرج در ماده 489 را استناد نماید ویا اینکه جهات ابطال رای داور مطلق است به عبارت دیگر آیا جهات ابطال رای داور به صورت حصری است یا تمثیلی؟ در این باب دو نظر می توان ارائه نمود.

1-1-1- حصری بودن جهات ابطال رای داوری

داوری خود موضوعی بر نفی صلاحیت قضایی محسوب می شود. با نفی اصل صلاحیت قضایی، اصل بر صحت آرای داوری است. طریق اعتراض به رای داور، مطلق و تمثیلی نیست. بلکه با اعطای صلاحیتی که داور مخلوق اراده طرفین و قانونگذار بدان اعطا نموده است، جهات ابطال موسع و تمثیلی از آن برداشت نمی گردد. با این اوصاف و صراحت صدر ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی  بیانگر این است که اصل بر صحت رای داوری است و بطلان آن جنبه استثنایی داشته و محتاج  صراحت قانونی است. لذا خواهان ومعترض رای داور صرفاً بر اساس بندهای هفت گانه ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی یعنی:» رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد. -داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است  – داور خارج ازحدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد. دراین‌صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می‌گردد –  رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد – رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد- رأی به‌وسیله داورانی صادرشده که مجازبه صدوررای نبوده‌اند– قرارداد رجوع به‌داوری بی‌اعتبار بوده باشد.»می تواند دعوای ابطال یا بطلان رای داوری را مطرح نماید. خواهان مکلف است جهات ابطال رای داوری را در دعوی خود مطرح نماید. و رای داوری منبطق با یک یا چند جهات ابطال رای داوری نماید.در نتیجه خواهان و معترض رای داوری نمی تواند بدون تعیین و انطباق جهات ابطال رای داوری، دعوی بطلان رای داور را در محاکم قضایی آغاز نماید.

2-1-1-تمثیلی بودن جهات ابطال رای داوری: نظر دیگر این است که علاوه بر جهات ابطال رای داوری مندرج در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی، به جهات و دلایل دیگر می توان استناد جست. اگر در جریان رسیدگی دادگاه، ثابت شود که یکی از ارکان داوری(داور،قرارداد داوری،قابلیت ارجاع به داوری)مخدوش است؛برای مثال بطلان قرارداد ثابت شود یا معلوم گردد،داور فاقد اوصاف قانونی است،جریان داوری بدون اثر خواهد بود و اولاً داور مکلف به توقف اقدامات است،ثانیاً با صدور رای نیز اعتباری ندارد.و حتی نیازی به دعوای ابطال رای نیست.به عبارت دیگر اساساً نمی توان برای چنین رایی اجرائیه صادر کرد. تا نیازی به ابطال داشته باشد،ثالثاً تنها در موردی که داور با فرض دستور موقت دادگاه،به رسیدگی ادامه داده و رای دهد و در نهایت دادگاه دعوای اصلی را مردود اعلام کند. رای داور قابلیت اجرایی خواهد داشت و باید آن را با دعوای ابطال بی اثر کرد. ممکن است ایراد شود که با صدور رای داور،قانون تنها امکان اعتراض به آن یا همان ابطال رای داور مقرر کرده و پیش بینی دعوای دیگر با هدف قانونگذار سازگار نیست اما این ایراد را می توان رد کرد؛زیرا منظور قانون، تعرض به رای داور است و قالب معین یا دعوای خاضی را پیش بینی نکرده است و هر دعوایی که به ارکان داوری بپردازد نیز نوعی اعتراض به رای محسوب می شود. از منظر فقهی نیز غرض یا مصب دعوا، می تواند برحسب مورد متفاوت باشد.(خدابخشی،عبدالله:حقوق دعاوی، صص 94و95 ، 1394)

2-1-ابطال شرط داوری به تبع بطلان عقد: در فرضی که داوری به موجب شرط ضمن عقد آمده است.  در قواعد عمومی قرارداد،شرط ماهیت مستقلی از عقد ندارد ووجوب و لزوم آن از عقد وقرارداد نشات می گیرد.

شرط ماهیت اعتباری مستقلی ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساساً وابسته به عقد مشروط است و افزون برشرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد درشرط تاثیر ندارد.(شهیدی،مهدی: شروط ضمن عقد- ص 23- 1387)در نتیجه صحت یا بطلان عقد(مشروط) تاثیر مستقیمی بر صحت یا بطلان شرط دارد.اگر داوری به صورت شرط ضمن عقد اندراج گردد و عقد یا قراردادی بنا به دلایلی از درجه اعتبار ساقط و باطل گردد، به تبع بطلان مشروط، شرط نیز از درجه اعتبار ساقط و محکوم به بطلان می باشد.در نتیجه با بطلان عقد و قرارداد دیگرشرط داوری وجود ندارد تاطرفین اختلاف خودرا به داوری ارجاع نمایند.ذکر این نکته لازم و ضروری است که مراد از بطلان عقد، قرارداد داوری نیست. زیرا بی اعتباری قرارداد داوری یکی از جهات ابطال رای داوری است.و فرض ناظر بر موردی است که قرارداد داوری نیست بلکه شرط ضمن عقد یا قرارداد ، داوری است.

2-2- بطلان شرط داوری: قانونگذار در مواد 232و233 قانون مدنی، شرط باطل را به دوقسمت تقسیم نموده است:«1- شرط باطل و مبطل قرارداد : شرط باطل و مبطل شرطی است که واجد دو خصوصیت باشد:«خلاف مقتضای ذات عقد باشد- شرطی که جهل به آن جهل به عوضین قرارداد است.»

2- شروط باطل نیز در ماده 232 قانون مدنی ذکر شده است:»شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد 2- شرطی که دارای نفع وفایده نباشد 3- شرط نامشروع» اگر شرط داوری مندرج در قرارداد غیر داوری منطبق با ماده 232 یا 233 قانون مدنی باشد، در هرصورت، شرط داوری محکوم به بطلان بوده و در صورت صدور رای، فاقد اثر                 می باشد.معترض رای داوری در محاکم قضایی به دلیل بطلان شرط داوری، می تواند دعوی بطلان رای داوری را اقامه نماید.

در مرحله بعد از اعتراض به رای داور، لازم است جهات ابطال رای داوری مشخص گردد. فرض نمائیم که داوری قرارداد شرکت دولتی اقدام به صدور رای فسخ قرارداد صادر نموده است. معترض رای داوری، دعوای بطلان رای داور را در محاکم قضایی مطرح می نماید. معترض رای داوری و خواهان دعوی باید، جهات ابطال رای داوری را اثبات و رای داوری را بر آن منطبق نماید به عبارتی خوانده لازم است اثبات نماید که رای داوری قرارداد شرکت های دولتی منطبق بر یک یا چند بند از جهات ابطال رای داوری است..برای این منظور لازم است جهات ابطال رای داور را بدواً واکاوی نموده سپس امکان یا عدم امکان انطباق آن با موضوع داوری اموال عمومی و دولتی را مورد تحلیل قرارخواهیم داد.

3-1- اعتراض شخص ثالث: ماده 418 قانون آیین دادرسی مدنی، مبین حق شخص ثالث نسبت به اعتراض به رای داوری می باشد.یکی از طرق اعتراض به رای داوری خارج از جهات ابطال رای داوری، اعتراض شخص ثالث است.به موجب این حق، پس از صدور رای داوری، شخص ثالث حق خواهد داشت که نسبت به رای داوری که منافی و مغایر حقوق خود است در محاکم قضایی دعوای ابطال رای داوری را مطرح نماید.قانونگذار در ماده 418 قانون آیین دادرسی مدنی، عبارت اعتراض به رای داوری که همان دعوای ابطال رای داوری است را مطرح نموده است و در مورد اعتراض شخص ثالث در مرحله اجرای رای داوری سخنی به میان نیامده است. لاکن با کمی واکاوی در مواد 147و148 قانون اجرای احکام مدنی، در می یابیم که اعتراض شخص ثالث منحصر در دعوای حقوقی در مرجله رسیدگی دادرسی نبوده بلکه در مرحله اجرای رای نیز قابلیت طرح دعوا وجود دارد.

امکان یا عدم امکان بطلان رای  داوری قرارداد های شرکت های  دولتی

3-2- جهات ابطال رای داوری:

ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی اصل بر صحت و اعتبار آرا به صادره توسط داوری دانسته و موارد بطلان رای به صورت حصری در بندهای هفتگانه ماده 489 آمده است این ماده چنین مقرر می دارد : «  رای داوری درموارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد :

۱ ـ رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد .

۲ ـ داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده است .

۳ ـ داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر نموده باشد . دراین صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد .

۴ ـ رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد .

۵ ـ رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

۶ ـ رای به وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رای نبوده اند .

۷ ـ قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد .

1-3-2- قوانین موجد حق : قانونگذار تعریفی از قوانین موجد حق ارائه نداده است. لیکن در دکترین حقوق قوانین موجد حق تعریف شده است.

اصطلاح قوانین موجد حق در قوانین مختلفی منعکس شده است ودر ظاهر امر، معنای دشواری ندارد؛زیرا تحقق، انتقال و از بین رفتن حقوق و تعهدات مختلفی که برای اشخاص مقرر شده است منوط به تحقق شرایطی است که قوانین مقرر   به آن دسته از قوانین اطلاق می گردد که می دارند. این قوانین که به عنوان قوانین ماهوی نیز توصیف می شوند. در برابر قوانینی قرارمی گیرند که اعمال حق و تعهد به وجود آمده را تنظیم می کنند وبه قوانین شکلی یا مربوط به دادرسی موسوم هستند. در میان این قوانین برخی از امری و برخی تکمیلی است.(عبدالله خدابخشی:همان منبع،ص 549و550)

یکی از حقوقدانان از قوانین موجد حق به قوانین تعیین کننده تعبیر می کند.طرفین با ارجاع اختلاف خود به داوری پذیرفته اند که اختلاف آنها توسط شخص یا اشخاصی که خود انتخاب نمودند و یا در انتخاب آنها دخالت داشته اند و بدون رعایت تشریفات دادرسی مورد رسیدگی و صدور رای قرار می گیرد و این امر ملازمه ای با توافق در خارج شدن از حکومت قواعد موجد حق ندارد (شمس،عبداله: آیین دادرسی مدنی،جلد سوم، ،ص 553، 1398)

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  انواع تمکین اعم از تمکین عام و تمکین خاص

به زعم نگارنده مفهوم قانون موجد حق به مانند پازلی است که هر کدام از نویسندگان در اشاره به مصادیق آن تکه ای از آن را بیان نموده است. اما در مجموع می توان گفت که بسته به شرایط دعوای طرح شده هر کدام از مصادیق قوانین ماهوی،شکلی،امری ویا تکمیلی و اعتباری می توان از مصادیق قانون موجد حق به شمار آیند.(پاسبان،محمد رضا و قیوم زاده ،محمدومظفری،احسان:مفهوم و تاثیر قوانین موجد حق در داوری داخلی با نگاهی به رویه قضایی 1398-ص 50)

با تعاریف حقوقدانان می توان گفت که قوانین موجد حق، موضوعی از موضوعات حقوقی را تعیین می کند و یا حقی را ایجاد یا زایل می نماید و آن دسته از قوانینی که برای اشخاص در سطح اجتماع و سایر روابط موجد حق یا تکلیف و یا از بین برنده آن می باشد که به عنوان نمونه می توان یه قانون مدنی ( درخصوص قراردادهای معین و نامعین ) و یا قانون آئین دادرسی مدنی ( حقوق افراد در زمان اقاله دعوا در محاکم قضایی) اشاره نمود. نکته اصلی در خصوص قوانین موجد حق، این است که رای داوری بر خلاف قوانین شکلی یا ماهوی یا تکمیلی یا امری که برای اصحاب اختلاف حق ایجاد نموده است، صادر گردیده باشد. در نتیجه حکم مقرر در اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی قوانین موجد حق محسوب نمی گردد:

نخست) مواد مورد اشاره، واضع حقی برای طرفین قرارداد و اشحاب اختلاف نیست که با صدور رای بتوان با این استناد اقدام به بطلان رای داوری نمود. امر قانونگذار در این ماده مرتبط با داروی است و به هیچ وجه معترض حقوق اشخاص نمی باشد.

دوم)اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین داردسی مدنی، حاکم بر ایجاد محدودیت در امر داوری است و معترض خود رای داوری نیست. قانونگذار برای داوری اموال عمومی و دولتی محدودیتی به نام اخذ مصوبه هیات وزیران مقرر داشته است.در واقع در این مواد دستگاه های دولتی مکلف گردیده اند که برای امر داوری مصوبه هیات وزیران را اخذ نمایند.در واقع تکلیف قانونگذار از تشریفات داوری است. بین تشریفات داروی و رای داور تمایز و تفاوت وجود دارد. تشریفات داوری گرچه قانونگذار به منظور تسریع در حل و فصل اختلافات افراد، داوران را در رسیدگی و صدور رای از اجرای تشریفات دادرسی معاف داشته است (ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی) اما داوری نیز بدون قاعده و ترتیب نیست.

از جمله‌ی این ترتیبات و تشریفات عبارتند از:

الف) اگرچه مراجعه‌ به داور، همچون مراجعه‌ به دادگاه نیازی به تقدیم دادخواست ندارد، اما رسیدگی داور منوط به درخواست ذی‌نفع است. این درخواست می‌تواند شفاهی یا کتبی باشد، البته در صورت شفاهی بودن، داور باید آن را نوشته و به امضای متقاضی داوری برساند یا به هر طریق دیگری درخواست ذی‎نفع را احراز کند.

ب) اگرچه خواهان داوری ملزم نیست همانند خواهان دادرسی، میزان خواسته را در دادخواست مشخص کند، اما باید «مطلبی را که موضوع داوری است» در درخواست خود مشخص کند؛ زیرا چنانچه داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کند، رای او باطل است. (بند ۲ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی)

ج) خواسته‌ مراجعه‎کننده به داوری باید در محدوده‌ موافقت‎نامه‌ داوری باشد. بدین توضیح که موافقت‌نامه‌ داوری، قراردادی است که مطابق آن افراد متعهد می‌شوند که اختلاف و دعوی فعلی یا احتمالی خود را به رسیدگی و اظهار نظر داوران واگذار کنند.از آنجایی که موضوع داوری باید به صراحت در این موافقت‌نامه ذکر شود، مراجعه‎کننده به داوری نمی‌تواند خواسته‌ای خارج از محدوده‌ ذکرشده در این موافقت‎نامه داشته باشد.

د) گفته شد داوران در رسیدگی تابع مقررات قانونی آیین دادرسی مدنی نیستند و باید مقررات داوری را رعایت کنند (ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی)؛ اما در عین حال مکلف به رعایت اصول دادرسی عادلانه هستند. برخی از این اصول عبارت از اصل تناظر و رعایت حق دفاع طرفین است. بنابراین قانونگذار تنها شیوه‌ انجام امور تشریفاتی مانند ترتیب تشکیل جلسه، شیوه‌ رسیدگی و دعوت برای حضور را به تشخیص داوران واگذار کرده است، مگر در موارد معین.

و)تشریفات رسیدگی و برگزاری داوری از قبیل مدت داروی، جلسه داوری ، قبول داوری، پایان داوری، حقوق طرفین اصحاب اختلاف می باشد. با این اوصاف محرز و مشخص است که اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی، در زمره تشریفات داوری هم نیست. بلکه برای داوری اموال عمومی و دولتی محدودیتی وضع نموده است که عدم رعایت آن باعث بطلان رای داوری نمی گردد.

امکان یا عدم امکان بطلان رای  داوری قرارداد های شرکت های  دولتی

2-3-2) داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده است : یکی از شروط صحت رای داور، صدور رای داوری بر اساس موضوع داوری می باشد.موضوع داوری همان اختلاف طرفین قرارداد و اصحاب اختلاف است که به داوری رجوع شده است. یکی از اصول و تشریفات داوری این است که داور صرفاً بر اساس موضوع مورد اختلاف طرفین و داوری ، اقدام به رسیدگی و صدور رای نماید. حال به دلیل اینکه صلاحیت داوری جنبه استثنایی داشته و مخلوق اراده طرفین اختلاف است،هرآنچه که منوب عنه از ناحیه منوب ایجاد شود صلاحیت انجام آن را دارد. در داوری نیزهمین اصل جاری است. داوری فاقد صلاحیت رسیدگی و داوری موضوعی است که خارج از موضوع درخواست طرفین و داوری است. اصل حاکمیت اصحاب دعوی مدنی که خود ناشی از اصول بنیادی‌تری مانند اصل حاکمیت اراده است، ایجاب می‌کند داور به خواست درخواست‌کننده احترام بگذارد و آن چه را که وی می‌خواهد مورد رسیدگی و حکم قرار دهد. از همین روی، داوری صرفاً محق به رسیدگی و صدور رای براساس موضوع اختلاف طرفین می باشد. موضوع لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران فاقد ارتباط موضوعی و حکمی با موضوع داوری دارد. در نتیجه لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران که در واقع امری است متعلق حق شخص ثالث، مرتبط با اختلاف طرفین داوری نمی گردد.زیرا موضوع اختلاف طرفین ناشی از قرارداد است. به عبارت دیگر موضوع متعلق حق یکی از اصحاب اختلاف بوده که از قرارداد نشات می گیرد. با این وصف لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران فاقد اصول و شرایط اختلاف قراردادی است.

3-3-2- داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر نموده باشد : این فرض ناظر بر اصل صلاحیت استثنایی و ممنوعیت های داوری است. در یک تقسیم بندی کلی می توان ممنوعیت های داوری چند قسم شمرد:«1-داوری در امر کیفری 2- داوری دعوای ورشکستگی  3- داوری دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ نکاح، طلاق و نسب  3- استعفای داور 4- توافق طرفین بر عزل داور » لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران نیز در زمره مواردی نیست که داوری خارج از اختیار خود رای صادر نموده باشد.

4-3-2- رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد : یکی از شروط صحت داوری که ضمانت اجرای آن، بطلان رای داوری می گردد، صدور و تسلیم رای داور در مدت قانونی است. البته در مورد مدت داوری و صدور و تسلیم بین حقوقدانان و قضات اختلاف نظر می باشد(برای مطالعه مبسوط به مقاله نگارنده تحت عنوان حقوق داوری در شرکت های دولتی و تاثیر آن بر سرمایه گذاری  با تاکید بر خروج از اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مراجعه گردد.) باز هم لزوم مصوبه هیات وزیران فاقد ارتباط موضوعی و حکمی با این بند دارد.

5-3-2- رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد:این بند مبین ضمانت ناشی از تعارض رای داوری با سند رسمی است.بدین شرح که اگر عمل حقوقی و معامله و عقدی که به موجب سند رسمی منعقد و شروط آن به توافق طرفین رسیده است، داور بدون توجه به مفاد سند رسمی و شروط آن اقدام به صدور رای نماید.صراحت این بند این است که رای داور در تعارض با صراحت مفاد و موادو شروط سند رسمی باشد ولی اگر رای داور در مقام تفسیر از شروط یا مواردی باشد که در سند قید نشده و در این مورد سکوت اختیار کرده است ، به نظر فاقد ایراد است. به عبارت دیگر رای داوری در مقام تعارض با سند رسمی محکوم به بطلان و در مقام تفسیر سند رسمی با ایرادی مواجه نیست.با مداقه در این بند نیز به صراحت مشخص می گردد، لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران دارای خروج موضوعی و حکمی از این ماده می باشد.

6-3-2- رای به وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رای نبوده اند : این بند ناظر بر ممنوعیت داوری مربوط به داور است و اساساً ناظر به ممنوعیت خود داوری نیست. ممنوعیت مرتبط با داوری شامل:«اشخاص فاقد اهلیت و اشخاص محروم شده از داوری(ماده 466 قانون آیین دادرسی مدنی)-قضات و کارکنان دادگستری-عزل داور با تراضی طرفین (ماده 481)- حجرداور(ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی)- جنون داور.» لذا این بند نیز فاقد ارتباط موضوعی و حکمی با لزوم مصوبه هیات وزیران دارد.

7-3-2- بی اعتباری قرارداد داوری و اخذ مصوبه هیات وزیران:  یکی از جهات بطلان داوری، بی اعتباری قرارداد راجع به داوری است. که ممکن است در دوفرض تعبیر شود :1- موافقتنامه داوری 2- داوری به موجب شرط ضمن عقد. قانونگذار تعریفی از بی اعتباری قراداد داوری ارائه نداده است. اما با مراجعه به قواعد عمومی قراردادها، مفهوم بی اعتباری قرارداد را استخراج می نمائیم.

    4-2- بی اعتباری قرارداد داوری: قبل از اینکه به تشریح فروض بی اعتباری قرارداد پبردازیم. لازم است               بی اعتباری قرارداد را تعریف نمائیم.بطلان وضعیت قراردادی است که در عالم حقوق وجود و اثری ندارد.عقد در صورتی باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی غیر از رضا یعنی فاقد قصد انشای یکی از طرفها یا موضوع دارای شرایط یا دارای جهت نامشروع یا فاقد یکی از شرایط اختصاصی عقد باشد. همانطور که بیان شد،فقدان رضای معتبر ، عقد را باطل نمی کند،بلکه آن را غیر نافذ می سازد.هر چند در ماده 190 قانون مدنی به  اهلیت نیز یکی از شرایط اساسی عقد معرفی شده است، لاکن بازگشت فقدان این شرط به فقدان قصد انشاء (در مجنون و صغیر ممیز)یا فقدان رضای معتبر (در سفیه . صغیر ممیز)است . به همین جهت در این جا به طور مستقل از آن نام برده نشد.به عقد باطل گاهی عقد غیر معتبر یا عقد فاسد نیز گفته می شود.(شهیدی،مهدی: اصول قراردادها و تعهدات، ،ص23)

در اصطلاح حقوقی، عقد باطل در حکم عدم و هیچ است و ابداً اثری برآن مترتب نیست.(حائری شاه باغ، شرح قانون مدنی ، ص 35) بطلان وضعیت یک عمل حقوقی است که از نظر حقوقی معتبر نبوده و فاقد آثاری است که در صورت صحت، از آن انتظار می رفت(حائری،محمد حسن و علی اکبر بابوکانی، احسان: عقد باطل(فاسد)در فقه امامیه و و عامه ، حقوق ایران و مصر، ص7)عقد باطل عقدی است که به دلیل فقدان قصد انشاء یا عدم تطابق ایجاب و قبول یا نبود پارع ای از شرایط صخت هیچ یک از شرایط صحت، هیچ یک از آثار منظور از عقد مطلقاً در هیچ زمانی بر آن مترتب نگردد. (محقق داماد، سید مصطفی، قنواتی،جلیل و وحدتی شبیری،سید حسن و عبدی پور، ابراهیم: حقوق قراردادها در فقه امامیه ، ص 1) با تعاریف فقها و حقوقدانان در می یابیم که عقد معتبر مرادف با عقد صحیح و عقد غیر معتبر مرادف با عقد باطل است. در عقد بی اعتبار، شاهد فقدان یک یا چند از شروط صحت قراردادها هستیم.حالیه قانونگذار یکی از جهات بطلان رای داوری، بی اعتبار موافقتنامه داوری دانسته است.

1-4-2- موافقتنامه داوری:

قرارداد داوری در زمره عقود نامعین می باشد لذا وفق ماده 190 قانون مدنی باید دارای ارکان صحت عقد باشد. بی اعتباری قرارداد در مقابل اعتبار قرارداد قرار می گیرد. با تحلیل که در سطور پیشین اشاره گردید  به نظر می رسد منظور نظر قانونگذار از بی اعتباری قرارداد، صرفاً بطلان قرارداد نیست زیرا در نظام حقوقی ایران، انحلال قرارداد شامل :«بطلان، فسخ، انفساخ و اقاله »است. در نتیجه مراد قانونگذار از بی اعتباری قرارداد داوری، فراتر از عقد باطل است و منظور از بی اعتباری، انحلال قرارداد است. انحلال قرارداد به دوصورت است:« انحلال درز مان تشکیل که همان بطلان است و انحلال بعد از تشکیل که شامل اقاله و انفساخ و فسخ است.«

برای تقویت این استدلال می توان گقت که اگر قائل به تسری محدود بی اعتباری قرارداد داوری به مفهوم بطلان باشیم. چنانچه قرارداد داوری به نحوی از انحاء منحل گردید(فسخ یا اقاله یا انفساخ) وضعیت قرارداد داوری به چه صورتی است. قدر مسلم موجب انحلال و بی اعتباری قرارداد داوری می گردد. لذا تنها طریق بی اعتباری قرارداد داوری بطلان آن نیست و مفهم بی اعتباری قرارداد بر دیگر مصادیق انحلال قرارداد منطبق است.

حال چنانچه موافقتنامه داروی منحل گردد، به تبع آن دیگر نمی توان اعتباری برای داوری و اجرای آن تصور نمود و رای صادره توسط داور محکوم به بطلان خواهد بود. حال این پرسش مطرح می گردد که عدم رعایت اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی و عدم اخذ مصوبه هیات وزیران برای موافقتنامه داروی موجب بی اعتباری قرارداد می گردد؟به عبارت دیگر آیا اخذ مصوبه از هیات وزیران شرط نفوذ محسوب می شد ویا شرط صحت؟اگر قرارداد داوری شرکت های دولتی فاقد مصوبه هیات وزیران باشد، قرارداد بی اعتبار محسوب می گردد؟ همانطور که اشاره شده بی اعتباری قرارداد، موجب بطلان محسوب می گردد. حالیه عدم اخذ مصوبه هیات وزیران منطبق با کدام یکی از شقوق بی اعتباری است.اگر منظور نظر از بی اعتباری، انحلال پس از تشکیل عقد است که شامل :»اقاله و انفساخ و فسخ است» که محل تردید و مباحثه وجود ندارد زیرا اگر قرارداد به طریق قانونی منحل گردد دیگر فاقد اعتبار و اثر است. لاکن موضوع مورد مداقه و مهاجه در مورد انحلال در زمان تشکیل قرارداد یعنی همان بطلان قرارداد است.در واقع قصد بر این است که بررسی نمائیم که آیا عدم اخذ مصوبه هیات وزیران برای داوری قرارداد شرکت های دولتی از مصادیق بطلان محسوب می گردد. آیا اخذ مصوبه هیات وزیر ان در زمره شروط صحت محسوب می گردد یا شرط نفوذ یا شرط لازم؟

برای یافتن پاسخ لازم ماهیت لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران و ضمانت ناشی از عدم اخذ آن را مورد واکاوی قراردهیم.در نظام حقوقی ایران، عقود و قراردادها از حیث اعتبار به صحت و بطلان و عدم نفوذ تقسیم                   می گردد.عقد غیر نافذ شامل عقد موقوف و عقد مراعی می گردد.عقد موقوف عقدباطلی نیست زیرا فاقد عنصررضا است در نتیجه عقدی است صحیح که فاقد اثر می باشد.

امکان یا عدم امکان بطلان رای  داوری قرارداد های شرکت های  دولتی

معنی عقد موقوف یا غیر نافذ این است که در نتیجه تراضی هسته ناقص یا پیمان بی اثرای به وجود می آید که قابلیت کمال و نفوذ در جهان حقوق را دارد.این توقف گاه در نتیجه ناتمام ماندن تراضی و عیب در رضاباقی        می ماند ولی گاه نیز مبنای عدم نفوذ عقد در ارکان داخلی آن و ناتمام ماندن تراضی نیست؛مانع تجاوز به حقوق دیگران سبب توقف عقد می گردد و آن را از حرکت باز می دارد.چنانکه قراردادراهن در باره وقفی که به منظور اضرار به طلبکاران واقف انجام شده باشد منوط به اجازه آنان می شود(ماده 65 قانون مدنی)و وصیت به زیادتر از ثلث ترکه غیر ناقذ می ماند تا ورثه اجازه کنند.(کاتوزیان، ناصر، همان منبع جلد دوم، ص 105)عقد غیر نافذ را     نمی توان با عقد باطل یکی دانست، بلکه باید آن را از اقسام عقد صحیح به شمار آورد؛زیرا این عقد با اراده طرفهای آن انشاء می شود و همان طور که گفتیم وجود ناقص حقوقی پیدا می کند که می تواند با انضمام بعدی رضای معتبر ، کامل و دارای آثار قانونی شود.(شهیدی،مهدی:همان منبع ص 32، 1388)عقد غیر نافذ عقدی صحیح است اما همه آثار عقد صحیح بر آن بار نمی شود. در نتیجه تراضی عقدی ناقص به وجود می آید که قابلیت نفوذ و ترتب همه آثار حقوقی عقد صحیح را دارد. نقصان مزبور این عقد را از حرکت به سوی ایجاد تمام آثار  حقوقی باز می دارد و متوقف می سازد. به همین دلیل چنین عقدی را عقد موقوف می گویند.این توقف و عدم نفوذ گاه به دلیل فقدان یا عیب رضا است و گاه نیز توقف عقد ناشی از اخلال و تجاوز به حقوق دیگران است.(محقق داماد،سید مصطفی و دیگران: همان منبع ص 328، 1390) می توان گفت عدم نفوذ مراعی وضعیت عقدی است که از حیث مقتضی نقصی ندارد،ولی تعلق حق شخص یا اشخاص ثالث به مورد معامله مانع از نفوذ عقد یا تداوم آثار آن می گردد. بنابراین از این جهت که عقد با مانع حقوق اشخاص ثالث برخورد کرده است،غیرنافذ است نه باطل، و از این جهت که انتظار رفع مانع می کشد، مراعی است نه موقوف.بنابراین، عقد غیرنافذ مراعی عقدی است که علل اربعه تشکیل دهنده عقد اعم از فاعلی(اراده متعاقدین)، صوری (ایجاب و قبول)، مادی (موضوع معامله) و غایی (جهت معامله) محقق شده و مقتضی موجود است، لیکن حق شخص ثالث مانع نفوذ مقتضی است.(کریمی،عباس: تلاشی برای ساماندهی نظریۀ عدم نفوذ مراعی، ص 156، 1391) بنابراین، مراعی را باید حالت عقدی دانست که تمام شرایط صحت آن موجود است، اما برای صحت و نفوذ آن مانعی وجود دارد وصحت عقد مزبور مراعی به تأثیر یا بی تأثیری مانع است. از این رو، می توان گفت معنی اصطلاحی وضعیت مراعی بر معنی لغوی آن منطبق است و        می توان آن را انتظار برای رفع مانع دانست. درنتیجه، تأمین بعدی حقوق شخص ثالث یا سقوط حق وی کشف ازصحت عقد و اعمال آن کشف از بطلان قرارداد می کند. با این وصف حق شخص ثالث در عقد مراعی مانند عقد موقوف، یک حق قطعی و جزمی نیست، بلکه حق احتمالی است و حق بالقوه ای بر موضوع قرارداد دارد. در نتیجه ضمانت اجرای متناسب با حق آن می باشد و برای حق غیر ثابت نمی توان ضمانت اجرای ثابتی در نظر گرفت  و درصورتی که حق شخص ثالث ثابت گردید و به تبع آن ضمانت اجرای ثابت آن به بار می نشیند و نفوذ قرارداد منوط به حق شخص ثالث می گردد. در غیر اینصورت با وجود حق معلق و غیر قطعی حق شخص ثالث، معامله و قرارداد معتبر شناخته می شود و دارای نفوذ و اثر است.

حال با این تعاریف ماهیت لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران را با عقد موقوف یا عقد مراعی تطبیق                       می گردد.همانطور که اشاره شد عقد موقوف، عقدی دارای پیکره ناقص که فاقد رضای معتبر است. این عقد صحیح محسوب لیکن فاقد اثر و تاثیر انشاء می باشد.و رضایت و تنفیذ مالک نقص عقد را برطرف و به آن روح داده و محرک آن بوده و مبدل به عقد صحیح کامل می نماید.ولی عقد مراعی مقتضی تشکیل عقد به طور کامل وجود دارد ولی مانعی به نام حق شخص ثالث باعث عدم نفوذ می گردد و مادامی که مانع رفع گردد، نفوذ عقذ جاری شده و عقد دارای اثر  می گردد. برخی از مهمترین مصادیق عقد مراعی عبارت است از :»معامله نسبت به عین مرهونه- معامله ورثه نسبت به ترکه-معامله مفلس(ورشکسته)- معامله نسبت به جعل قبل از انجام عمل-معامله نسبت به موضوع عقد معلق پیش از تحقق معلق علیه-معامله منافی در بیع شرط»

در دادنامه شماره /6/ 9509977578500760  شعبه 35 دادگاه عمومی مشهد تاریخ 31/6/  95 در تفاوت عقد موقوف و مراعی گفته شده است:« عدم نفوذ (موقوف) وضع حقوقی عقدی است که به دلیل » : موقوف و مراعی گفته شده است، نبود یکی از شرایط اعتبار  عقد تا حصول شرط مذکور فاقد اثر دانسته می شود و فقط هنگامی عقد نافذ می شود که شرط مذکور حاصل گردد، مانند معامله فضولی که به لحاظ عدم رضایت مالک غیرنافذ تلقی شده است، اما … مراعی وضع معامله ای است که  دارای تمام شرایط صحت است و صرفاً شخص ثالثی در مال دارای حق است….»(کریمی،عباس و شعبانی کندسری، هادی:وضعیت حقوقی مراعی به عنوان وضعیتی درعرض صحت،بطلان و عدم نفوذ، ،زمستان 1396، ص 686)

    2-4-2- داوری به صورت  شرط ضمن قراردادجعل می گردد:

قبل از اینکه ارتباط موضوع لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران با معامله باطل و عقد غیر نافذ(عقذ مراعی و عقد غیر نافذ) مورد واکاوی قرارگیرد، لازم است به بررسی ماهیت شرط لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران بپردازیم.

همانطور که اشاره شد، شروط صحت در قرارداد،شروطی است که فقدان آن موجب بطلان، قرارداد می گردد. مانند ماده 190 قانون مدنی(اهلیت_ قصد- معلوم بودن مورد معامله- جهت مشروع) شرایط معلوم بودن مورد معامله نیز  شامل :«  مالیت داشتن ـ عقلایی بودن منفعت آن ـ مشروع بودن منفعت ـ مقدورالتسلیم بودن ـ معلوم بودن ـ معین بودن ـ قابل انتقال بودن ـ مملوک بودن ـ موجود بودن ـ مشروع بودن عمل مورد معامله.»

با تعریفی که قانونگذار از شروط با طل غیر مبطل و باطل و مبطل آورده است.برخی از فقها شرط صحیح را شامل :«مجهول نباشد-مخالف با کتاب و سنت نباشد – مخالف با مقتضی عقد نباشد – غیر مقدور نباشد.»آورده اند(کاتوزیان، ناصر: قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص 163، 1388) در مکاسب شیخ انصاری شروط صحت را چنین برشمرده است:«اجرای شرط در توان طرف قرارداد باشد-شروط به خودی خود جائز باشد-غرض عقلایی باشد- مخالف کتاب وسنت باشد-منافی مقتضی عقد نباشد-مجهول نباشد،چندان که موجب غرور شود،مستلزم محال نباشد-شرط در متن عقد باشد- منجز باشد»(همان منبع ص 164)  در حقوق ایران تعریفی از شرط صحیح ارائه نشده است. برخی از حقوقدانان بر این اعتقاد هستندکه  قانون مدنی فقط رعایت سه امر را برای صحت شرط ضمن عقد لازم می داند و آن سه شرط عبارت است از :قدرت بر تسلیم مورد شرط،داشتن نفع و فایده و مشروع بودن آن که هرگاه یکی از آن شروط رعایت نشود شرط باطل است و بقیه شرایطی که رعایت آنها در صحت معامله لازم     می باشد. قانون سکوت اختیار کرده است.آنها عبارتند از :»مالیت داشتن-معین بودن-مبهم نبودن و همچنین مشروعیت جهت.»بنا براین از نظر قضایی نمی توان شرط ضمن عقدی که مالیت ندارد و یا معین نمی باشد و یا مبهم است و یا جهت آن نامشروع است، باطل دانست.»(امامی، سید حسن: حقوق مدنی، جلد اول، ص 276، 1377) اما برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که شرایط صحت معامله بیش از اینها است . شرط نیز تعهد تبعی است که در سایه عقد اصلی چهره فرعی یافته یا بخشی از پیکره عقد و مربوط به اوصاف موضوع و کاری در باره اجرای مفاد آن است. یا خود عقدی است که به نیروی تراضی به عقد اصلی پیوند خورده و تابع آن قرارگرفته است.(کاتوزیان، ناصر: همان منبع، ص 166)

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  مالیات بر املاک مسکونی و تجارتی

ج)دلیل سوم  عدم امکان بطلان رای داوری قراردادهای شرکت های دولتی: حال با توجه به اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی، اخذ  مصوبه هیات وزیران پیش از داوری اموال عمومی و دولتی لازم الاجراست.البته در این مقرره های قانونی، ضمانت ناشی از ترک شرط فعل (عدم اخذ مصوبه هیات وزیران) را معین ننموده و صرفاً به لزوم اخذ مصوبه هیات اکتفا نموده است. قانونگذار صرفاً به وضع قاعده چگونگی رعایت تشریفات داوری اموال عمومی و دولتی اکتفا نموده و هیچگونه ضمانت اجرایی برای آن تعیین ننموده است به عنوان دلیل در برخی از قوانین و مقررات اداری قانونگذار ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات دولتی را اعلام نموده است به عنوان ماده 92 قانون محاسبات عمومی کشور می توان اشاره نمود.در این راستا بدواً ضروری است ماهیت اخذ مصوبه هیات وزیران را با شروط باطل، شروط باطل ومبطل و شروط صحت واکاوی گردد.

1)اخذ مصوبه هیات وزیران و شرط صحت:   در علم اصول فقه، آنچه را که از عدمش، عدم چیزی دیگر لازم مى آید- اعم از آن که از وجودش وجود دیگری لازم بیاید یا خیر- شرط آن چیز می نامند و در توضیح  می گویندالشّرط » ما یلزم من عدمه عدم الشّىء «. به تعبیر دیگر، شرط چیزی است که چیزی دیگر بر آن متوقف باشد؛ یعنى الشّرط » ما یتوقفّ علیه الشّى.«نقدی،مریم: پاییز 1399،ص 6)

یکی از اساتیدحقوق در تعریف شرط می نویسد: »الف- امری است محتمل الوقوع درآینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقى عقد یا ایقاع راکلاً( یا بعضاً) متوقف بر آن امر محتمل الوقوع نماید. ب- وصفى که یکى از طرفین، وجود آن را در مورد معامله تعهدکرده باشد بدون اینکه آن وصف، محتمل الوقوع در آینده باشد. در فقه هم به معنى مطلق تعهد( اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد) است به همین جهت، شرط را به دوقسم تقسیم می کنند: شر ط ضمن عقد و شرط ابتدائى «. (جعفر ی لنگرودی،محمد جعفر: ترمینولوژی حقوق،ص 385 )

یکی دیگر از اساتید نیز معتقد است که شرط در اصطلاح حقوقى یکى از این دو مفهوم را بیان می کند:-1 امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقى خاص به آن بستگى دارد. برای مثال، شرایط اساسى صحت معامله که در ماده 190 قانون مدنى ذکر شده است از مصادیق شرط به معنى مذکور است، برای مثال اهلیت و قصد و رضای متعاملین در یک عمل حقوقى، شرط تحقق وصحت آن عمل است.

2-توافقى است که بر حسب طبیعت خاص موضوع یا تراضى طرفین، در شمار توابع عقد دیگری درآمده است. به عبارت دیگر شرط در این معنى عبارت از تعهد فرعى یا الزام والتزامى است که در ضمن عقد دیگری مندرج شده است. این تعهد فرعى با توجه به طبیعت خاص موضوع آن ممکن است چنان باشد که نشود استقلالى برای آن تصور کرد و بایستى الزاماً ضمن عقد دیگری مندرج شود، مانند وصفى که برای مبیع عقد بیع شرط مى شود(شرط وصف) یا اجلى که برای اجرای تعهدات ناشى از عقد شرط می گردد(شرط اجل). همچنین ممکن است از جهت ذاتى، وابستگى به عقد نداشته باشد اماصرفاً اراده طرفین آن را به صورت تعهدی فرعى در ضمن عقد اصلى آورده باشد مانند: اشتراط عقد وکالت ضمن عقد نکاح. (کاتوزیان،ناصر: قواعد عمومى قراردادها، 3/ 112 – 113 ) اخذ مصوبه هیات وزیران، شرط صحت قرارداد داوری یا شرط داوری در قرارداد محسوب نمی شود زیرا موضوع لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران، داخل بر ارکان صحت قرارداد(قصد ورضا،اهلیت،مورد معامله و جهت مشروع) نمی باشد.به عبارت دیگر قراردادهای دولتی اگر شرط اخذ مصوبه هیات وزیران را برای قراردادهای داوری یا شرط داوری رعایت ننمایند، قرارداد بی اعتبار محسوب  نمی گردد.

امکان یا عدم امکان بطلان رای  داوری قرارداد های شرکت های  دولتی

2)اخذ مصوبه هیات وزیران و شرط باطل غیر مبطل و باطل و مبطل: شروط باطل و غیر مبطل عقد در قانون مدنی، عبارت است از :«شرط بی فایده ، شرط غیر مشروع و شرط غیر مقدور» و شرط  باطل و مبطل عقد عبارت است از:»شرط خلاف مقتضای ذات عقد- شرطی که جهل به آن جهل به عوضین گردد.»

1-2-)شرط داوری مندرج در قراردادهای دولتی و شرط غیر مقدور: هدف نهایى طرفین از الزا م و التزام، اجرای تعهد

مشروط است بنابراین شرطى که انجام آن از حیطه اقتدارمشروط علیه یا اشخاص دیگر درصورتى که شرط مباشرت نشده باشد، خارج باشد مانند هر تعهد غیر قابل اجرایى باطل است.شیخ انصاری معتقد است که موضوع شرط باید امری باشد که زمامش در اختیار مشروط علیه است نه تحت اختیار دیگری و در این صورت است که شارع          می تواند درباره شرطی که مقدور ولی زمامش از اختیار مشروط علیه خارج است نظرداده،آن را باطل اعلام کند.(محقق داماد،سید مصطفی: نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ چهارم،1395، ص 90)شرط داوری در قراردادهای و شرکت های دولتی و اموال عمومی و دولتی و لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران را نمی توان شرط غیر مقدور دانست زیرا بر فرض تسری اموال عمومی و دولتی به اموال شرکت های دولتی، و لزوم رعایت اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی، دلالتی بر غیر مقدور بودن و خارج بودن آن از اختیارو زمام امور از مشروط علیه نیست. زیرا شرکت های دولتی در زمره      دستگاه های اجرایی بوده و تابع هیات وزیران است.پس امکان اخذ و دریافت مصوبه هیات وزیران برای  داوری شرکت های ولتی مقدور می باشد.

2-2- شرط داوری مندرج در قراردادهای دولتی و شرط غیر عقلایی: یکی از شروط باطل، غیر عقلایی بودن شرط است.شرطی که با اجرای آن مالی بدست نیاید یا هدف عاقلانه ای تامین نشود لغو و بی فایده است.در مکاسب شیخ انصاری از تذکره علامه نقل شده است :«لو شرط ما لاغرض للعقلاء و لا یزید به المالیه فانه لغو لایوجب الخیار.»(کاتوزیان،ناصر: قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم،ص 172)منظور از مفید بودن این نیست که شرط منحصراً برای شخص مشروط له مفید باشد، بلکه اگر شرط برای هر شخصی که متعلق غرض عقلایی قرارمی گیرد نیز مفید باشد،عنوان شرط با فایده بر آن صدق می کند.(شهیدی، مهدی: همان منبع ص 101) با این توضیحات مکشوف می گردد لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران، متضمن وجود نفع و فایده ای برای طرفین ندارد. از سوی دیگر عرف و عقلاء چنین نفع و فایده ای را برای هر کدام از طرفین را به رسمیت نمی شناسد.

3-2- شرط داوری مندرج در قراردادهای دولتی و شرط خلاف مقتضای ذات عقد:مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود آن  اثر محقق نمی شود. این اثر را ماهیت عقد ایجاد می کند به طوری که عقد بالذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدانشدنی خواهد بود.شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضاء با ذات عقد در حقیقت  با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد بود.         ( همان منبع ص 113) شرطی که بر خلاف ماهیت و ذات عقد بوده که بر اساس آن طرفین اقدام به تشکیل قرارداد نموده اند، باعث بطلان شرط و عقد می گردد.مثلاً طرفین در عقد بیع توافق نمایند که مالکیت بیع و مبیع به طرفین یا یکی ازطرفین منتقل نگردد.حال اگر در قراردادهای اموال عمومی یا دولتی یا قراردادهای دولتی، شرط داوری مندرج گردد،شرط باطل و مبطل محسوب نمی گردد.زیرا لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران، منافاتی با ماهیت و ذات و جوهر قرارداد ندارد و طرفین اساساً به علت اخذ مصوبه هیات وزیران، اقدام به انعقاد و تشکیل قرارداد ننموده اند.

4-2- شرط داوری مندرج در قراردادهای دولتی و شرطی که جهل به آن جهل به عوضین است:اگرشرطی در قرارداد جعل گردد ولی این ابهام و جهل به شرایط صت عقد و قرارداد یا مورد معامله آسیب برساند و جهلی که باعث شود این ابهام برای طرفین موجد گردد که چه میزان عوض در مقابل معوض قرارمی گیرد، بی گمان با بطلان عقد مواجه می گردیم.لاکن اگر شرطی به شرایط صحت عقد یا موردمعامله خللی وارد ننماید، می توان به درستی شرط رای داد.حال شرط داوری قراردادهای عمومی و دولتی یا قراردادهای شرکت های دولتی که مصوبه هیات وزیران را اخذ ننموده اند، به دودلیل باطل و مبطل عقد وقراردادنیست:نخست اینکه اساساً جهل به عوضین فرع بر وجود شرط مجهول است.شرط داوری بودن اخذ مصوبه هیات وزیران،  شرط مجهولی محسوب نمی گردد. دوم اینکه به دلیل عدم مجهول بودن شرط تبعاً باعث بطلان قرارداد نیز نمی گردد.

 5-2- شرط داوری مندرج در قراردادهای دولتی و شرط غیر مشروع:منظور از مشروع بودن شرط ، ممنوع نبودن آن به حکم قانون است نه اعلام مجاز بودن آن در قانون؛ همچنین منظور از شرط نامشروع این نیست که ارتکاب آن جرم نباشد،بلکه منظور هر عمل بدون مجوز قانونی است که در برابر روح مقررات، عملی نا پسند باشد.(شهیدی،مهدی: همان منبع ص 101)منظور از کلمه مشروع چیزی است که قانون آن را منع نکرده باشد.  در بیان قانونگذار، بطلان شرط غیر مشروع صرفاً به شرط برخلاف اضول شرعی و فقهی باز نمی گردد، بلکه شرطی که بر خلاف قانون باشدنیز شرط غیر مشروع تلقی می گردد.(الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً) در خصوص شرط برخلاق قانون، شرطی که بر خلاف قوانین امری و نیز اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد شرطی باطل و مبطل محسوب می گردد.در نتیجه شرط برخلاف قوانین تکمیلی و تخییری جائز می باشد. شرط داوری قراردادهای اموال عمومی و دولتی و قراردادهای شرکت های دولتی که بدون احذ مصوبه هیات وزیران، شرط غیر مشروعی نیست. البته بین فرضی که در قراردادهای دولتی شرط می گردد که بدون اخذ مصوبه هیات وزیران، امر داوری برگزار گردد با حالتی که در خصوص لزوم یا نفی اخذ مصوبه هیات وزیران سکوت وجود داور و نفیاً یا اثباتاً در قرارداد اشاره نشده است،تفاوت وجود دارد. با توجه به بند 2 ماده 232 قانون مدنی، شرط باید اثباتاً یا نفیاً (شرط به صورت نهی و برخلاف قانون و شرع )در قرارداد مندرج گردد تا با بطلان شرط و قرارداد مواجه گردیم. با این وصف وضع چگونگی شرط داوری، مشخص می گردد. و تنها در فرضی که در قراردادهای اموال عمومی و دولتی و قرارداد های شرکت های دولتی، شرطی درج گردد که در آن اخذ مصوبه هیات وزیران منع شده یا عدم نیاز به مصوبه هیات وزیران آمده باشد، به دلیل اینکه لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران برای داوری، در زمره قوانین امری می باشد، می توان قائل به بطلان شرط گردید.

امکان یا عدم امکان بطلان رای  داوری قرارداد های شرکت های  دولتی

همانطور که پیشتر اشاره شد، عقد غیر نافذ به دلیل عدم وجود شرط رضا یا وجود موانع دیگر باعث عدم نفوذ قرارداد گردیده است. عقد غیر نافذ شامل عقد موقوف و عقد مراعی می گردد. اگر عدم نفوذ شامل فقدان رضای معتبر باشد، عقد صحیح ولی فاقد اثر می باشد.موضوع لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران در قرارداد داوری یا شرط داوری ضمن عقد قراردادهای دولتی و اداری رضای معتبر قرارداد محسوب نمی گردد که فقدان آن باعث عدم نفوذ قراردادهای داوری گردد. در نتیجه عدم اخذ مصوبه هیات وزیران برای قراردادهای داوری شرکت های دولتی یا شرط داوری ضمن قراردادهای اداری، عقد موقوف محسوب نمی شود. اما با ملاحظه و مداقه در ماهیت عقد مراعی که عقدی است صحیح ولی وجود مانعی به عنوان حق شخص ثالث، فاقد اثر می گردد و پس از رفع مانع، نفوذ عقد جاری می گردد.در اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی، داوری اموال عمومی و دولتی نیازمند وجود مصوبه هیات وزیران است.مصوبه هیات وزیران به منزله حق شخص ثالثی محسوب می گردد که در داوری اموال عمومی و دولتی نیازمند کسب آن  می باشد. حال این ابهام موجد است که اخذ مصوبه از هیات وزیران را باید حقی ثابت دانست یا حقی معلق و غیر قطعی. نظریه شورای نگهبان به شماره 7484 مورخ 11/10/1365 مقرر می دارد:» انجام تشریفات مذکور در اصل 139 قانون اساسی منحصراً مربوط به صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی ویا ارجاع دعاوی دولتی مورد تعدی قراگیرد…» ( بیگ زاده، صفر: مجموعه قوانین صبا، 1395 ص 78)با این نظر شورای نگهبان، حق هیات وزیران بر تصویب داوری اموال عمومی و دولتی، ثابت و قطعی به نظر می رسد. زیرا داوری اموال عمومی و دولتی منوط به وجود مصوبه هیات وزیران است. در نتیجه با توضیحات پیشین، موضوع اخذ مصوبه هیات وزیران امری مسلم و لازم محسوب  می گردد.لذا قرارداد داوری اموال عمومی و دولتی، نیز عقد مراعی محسوب می گردد.لذا درصورتی که داوری اموال عمومی و دولتی برگزار و داور مبادرت به صدور رای نماید، ولی مصوبه هیات وزیران موجود نباشد، قرارداد داوری صحیح و جهات اربعه تشکیل عقد و شرایط صحت عقد را داراست ولی به دلیل وجود مانع و حق شخص ثالث، فاقد نفوذ است. در نتیجه در صورت اخذ مصوبه هیات وزیران مانع رفع و حق شخص ثالث جاری گشته و عقد مراعی داوری اموال عمومی و دولتی نافذ می گردد. مراعی بودن حق مصوب هیات وزیران در قرارداد داوری قابل تامل و استناد است ولی در مواردی که داوری به صورت شرط داوری در قراردادهای دولتی اندراج شده باشد، انطباق آن با معامله مراعی توهی بیش نیست زیرا شرط ماهیتی مانند قرارداد ندارد، وشرط صرفاً تعهد اصلی یا تبعی محسوب می گردد و صفت مراعی بودن که مختص عقود و قراردادها است در شرط داوری وارد نیست. در نتیجه نمی توان در آن دسته از قراردادهای مربوط به اموال عمومی و دولتی که واجد شرط داوری است، به بهانه اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون مدنی، نمی توان رای به مراعی بودن و لزوم رضایت شخص ثالث داد.اما این استدلال نافی ابهام شرط داوری اموال عمومی و دولتی نیست. برای رهایی و یافتن پاسخ مناسب لازم است به مفهوم نفوذ و صحت شرط در قرارداد مراجعه نمائیم.

تردید نیست که شرط به عنوان یک ماهیت اعتباری با ارده انشایی طرفین به وجود می آید، هرچند که همراه عقد و به تبعیت از آن تحقق پیدا می کند.(شهیدی،مهدی:شروط ضمن عقد ،1387، ص 90) شروط قراردادی همانند قرارداد دارای ارکان صحت و معتبر می باشند که در صورت عدم رعایت آنان، با بطلان شرط یا بعضاً بطلان قرارداد مواجه می گردیم. شروط باطل و مبطل را قانونگذار در مواد 232 و 233 قانون مدنی بیان نموده و پیش از این در مورد آن توضیح داده شد.لاکن این فرض مطروح است که ارکان صحت عقد نیز به شرط تسری پیدا می کند وشرط همانند وجود متبوع و مخلوق خود همان ارکان صحت را باید داشته باشد و یا اینکه شروط صحت همان مفهوم مخالف مواد 232 و233 قانون مدنی می باشند.عده ای از اساتید و حقوقدانان بر این اعتقاد هستند که برای صحت و اعتبار شرط لازم نیست که همه ارکان صحت عقد وجود داشته باشد بلکه برای صحت شرط تنها وجود قصد انشاء،اهلیت و رضا کفایت برای صحت قرارداد را می نماید و تسری دیگر ارکان صحت عقد مانند معلوم و معین نمودن و جهت مشروع به شرط مفروض نیست. و شرط برای واجد بودن صحت نیازی به آن ارکان ندارد.(برای مطالعه بیشتر به شهیدی،مهدی: همان منبع صص 89 تا 93 مراجعه گردد.» پاره ای از حقوقدانان و اساتید دیگر بر این نظر هستند که یک شرط برای واجد بودن صحت لازم است تمامی ارکان صحت عقد را داشته باشد. به همین دلیل شرط مجهولی که موجب بطلان عقد نگردد را نیز می توان در زمره شروط باطل محسوب نمود.(برای مطالعه بیشتر به کاتوزیان،ناصر: قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم،شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1387،صص 162 تا 168مراجعه گردد.) حال درج شرط داوری در قرارداداموال عمومی و دولتی یا قراردادهای دولتی با تحلیل ارائه شده، منطبق با شروط باطل و مبطل نیست..با این استدلال در صحت شرط داوری تردیدی نیست، اما هنوز ابهام نفوذ یا عدم نفوذ شرط داوری قراردادهای اموال عمومی و دولتی و قراردادهای دولتی کماکان پابرجاست.اما با کمی واکاوی در نظام حقوقی می توان به روشنی دریافت که شرط غیر نافذ مورد تایید قانونگذار نیست. دلایل آن عبارت است از:

  • مواد 232و233 و 234 قانون مدنی، شروط را به دودسته شروط صحیح و شروط باطل تقسیم نموده است. در نتیجه در مواد قانونی، شرطی به نام شرط غیر نافذ وجود ندارد.و اگرمراد قانونگذار بر وضع چنین شرطی بود به صراحت در قانون مدنی یا سایر قوانین ذگر می گردید.
  • تسری اصول و قواعد حاکم بر معاملات به طور مطلق وعام به شروط منتفی است. معاملات به سه دسته صحیح،غیر ناقذ و باطل تقسیم می گردند و دلیل آن نیز مواد مختلف قانون مدنی است. لاکن چنین تقسیم بندی در قانون مدنی در مورد شروط وجود ندارد. با این وصف به دلالت قطعی می توان بر صحت شرط داوری اموال عمومی و دولتی و قراردادهای دولتی رای داد.

3) امکان دعاوی مترتب بر داوری قراردادهای اموال عمومی و دولتی یا قراردادهای شرکت های دولتی: حال که به واکاوی عناصر و ماهیت داوری قراردادهای دولتی و اموال عمومی و دولتی پرداخته شد، دادباخته قصد اعتراض به رای داوری را دارد.چرایی و چگونگی اعتراض از اهمیت و ضرورت بالایی برخوردار است هم از حیث دادرسی و هم از حیث رعایت حقوق اشخاص.یکی از راه کارهای های رعایت عدالت در دادرسی، شناسایی طرح دعاوی صحیح می باشد. تا با انتخاب عنوان درست و انطباق عنوان خواسته با جهات صحیح ابطال رای داوری، از اطاله دادرسی و نیز هزینه های داردسی که بر دوش خواهان تحمیل می گردد، پرهیز گردد. از این رو انتخاب صحیح و درست عنوان دعوای اعتراص به آرای داوری قراردادهای دولتی و اموال عمومی و دولتی حائز اهمیت است. اعتراض به رای داورکه در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی، تحت عنوان ابطال رای داورمطرح گردیده، به نظر می رسد عنوان مطلق و حصری نبوده و دادباخته رای داوری علاوه بر مصادیق وجهات ابطال رای داور مندرج درماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی، می تواند با اتکا و استناد به سایر عناوین دیگر اقدام به طرح دعوای ابطال رای داوری نماید. حال اگر داوری به صورت موافقتنامه داوری و مستقل از قرارداد آغاز و منجر به صدور رای گردیده باشد ویا به صورت شرط داوری ضمن قرارداد دولتی، هرکدام واجد آثاری است که به تفکیک به شرح آنها پرداخته می شود.

1-3)موافقتنامه داوری: با توجه به اینکه شرط اخذ مصوبه هیات وزیران را برای داوری قراردادهای دولتی برفرض لازم و ضروری بدانیم، در صورت انعقاد موافقت نامه داوری با اشخاص نیازی به اخذ مصوبه هیات وزیران نیست، بلکه پیش از داوری، شرکت دولتی محتاج اخذ مصوبه هیات وزیران است.حال اگر داوری آغاز و رسیدگی صورت پذیرفته و منجر به صدور رای گردد، دادباخته چه دعاوی می تواند مطرح نماید.

1-1-3-دعوای ابطال قرارداد داوری به دلیل مراعی بودن قرارداد:  معاملات غیر نافذ اعم از موقوف( معاملات فضولی) و مراعی در زمره قراردادهای صحیح ولی غیر قابل استناد می باشند. غیر قابل استناد بودن قرارداد به این معنا است که در رابطه طرفین صحیح دارای آثار حقوقی است اما از نظر اشخاص ثالث نادیده گرفته می شود و این اشخاص      می توانند به طور مستقیم هر اقدامی که را که لازم دارند نسبت به موضوع قرارداد اعمال کنند.(خدابخشی،عبدالله:حقوق دعاوی تحلیل فقهی و حقوقی، 1393، ص 239) نادیده گرفته آثار قراردادی از سوی اشخاص ثالث بدین معنی است که بدون در نظر گرفتن اقتضای عقد، اثر عقد متعلق حق شخص ثالثی باشد.در نتیجه تا مادامی که شخص ثالث نسبت به اعمال حق خود اقدامی نماید، تصور بطلان معامله توهمی بیش نیست و اصل بر صحت قرارداد است.با توجه به ماهیت عقود موقوف، دعوای بطلان قرارداد، به طرفیت طرف دیگر قرارداد،محکوم به بطلان است و دادرس نمی تواند حکم به بطلان معامله صادر نماید. در واقع برای طرح دعوای دادباخته داوری قراردادهای دولتی دو فرض مطرح است

1-1-1-3-اقامه دعوی به طرفیت خواهان داوری و طرف مقابل قرارداد: در این فرض به دلیل اصل صحت قراردادو عدم امکان بطلان قرارداد،  معترص رای داوری نمی تواند نسبت به اقامه دعوی بطلان موافقتنامه داوری به عنوان معامله مراعی نماید.در فرض طرح دعوی، دادرسی با چه تکلیفی مواجه است، حکم به رد دعوی یا رای به توقف اجرای رای داور.؟هرکدام از این آراء متضمن مرحله دادرسی و اقامه دعوی بوده و بستگی به طرح دعوی در مراحل مختلف داوری است. همانطور که پیشتر اشاره شد، دعوی قضایی نسبت به داوری، در مر حله ابلاغ رای داور، پذیرفتنی نیست. دعوی در مرحله اعتراض به رای داور، بنا به اصل صحت قراردادها،محکوم به رد است.اما در مرحله اجرای رای داور، موضوع قابل تامل می باشد.

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  قانون جدید صدور چک

2-1-1-3-اقامه دعوی از سوی دادباخته داوری به طرفیت طرف مقابل قرارداد و شخص ثالث(هیات وزیران):این پرسش کماکان باقی است که با حقوق دادباخته داوری چه باید کرد.عدالت و انصاف اقتضاء می نماید که در معاملات مراعی، با توجه به غیر قابل استناد بودن قرارداد در برابر اشخاص ثالث، حق اعتراض و اقامه دعوی رای دادباخته داوری و توجه به حق شخص ثالث امکان طرع دعوی در محاکم قضایی وجود داشته باشد.در این حالت است که معترض رای داور به استناد بند «7» ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی، می تواند دعوای بی اعتباری و بطلان موافقتنامه داوری را مطرح نماید. لاکن اگر هیات وزیران، موضوع داوری را تایید نمود که اثر صحت قرارداد نیز کشف       می گردد و دعوی محکوم به رد است و اگر هیات وزیران، داوری را رد و تنفیذ نمود، موافقتنامه داوری محکوم به بطلان است.

2-1-3- دعوای توقف اجرای رای داور: ممکن است اعتراض به رای داور از سوی دادباخته رای داور، به دلیل عدم انطابق با جهات ابطال رای داور، محکوم به رد گردیده باشد، ولی در مرحله اجرای رای داور، دادرس و قاضی اجرای رای، پی به مراعی بودن موافقتنامه داوری ببرد. در این صورت پرسش این است که آیا رای داور علیرغم قطعی گردیدن، قابلیت اجرا را دارد؟یکی از اصول مهم حاکم بر اجرای آراء دادگاه،دوام و استمرار عملیات اجرایی حکم تا زمان اجرای کامل آن است، به نحوی که مفاد حکم به نفع محکوم له اجراء و تحت اختیار او در آید. با این تعبیر باید گفت که اصولاً نباید اجرای حکم را متوقف نمود ویا آن را به تاخیر انداخت.مگر آن که به طور استثنایی یکی از دلایل قانونی،مجوز چنین تاخیری را بدهد.نگارنده این موارد استثنایی را ایستایی اجرای حکم نام نهاده تا تحت این عنوان بتوان تمام موارد و اسباب این توقف و تاخیر را در این قالب جای داد.(نهرینی، فریدون:ایستایی اجرای حکم دادگاه ،1392،ص 10)موضوعات ایستایی رای اجرای حکم شامل، توقف،تاخیر،تعطیل وقطع اجرای رای می باشد.ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد:« دادورز (‌مأمور اجرا) بعد از شروع به اجرا نمی‌تواند اجرای حکم را تعطیل یا توقیف یا قطع نماید یا به تأخیر اندازد مگر به موجب قرار‌دادگاهی که دستور اجرای حکم را داده یا دادگاهی که صلاحیت صدور دستور تأخیر اجرای حکم را دارد یا با ابراز رسید محکوم‌له دائر به وصول‌محکوم به یا رضایت کتبی او در تعطیل یا توقیف یا قطع یا تأخیر اجراء.»ممکن است این سوال مطرح گردد که در چه مواردی می توان عملیات اجرایی متوقف نمود یا به تاخیر انداخت؟در پاسخ به این سوال باید گفت به غیر از موارد مندرج در ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی در سایر مواد قانونی اعم از قانون اجرای احکام مدنی و قوانینی دیگر نیز مواردی وجود دارد که به موجب آن می توان اجرای حکم را متوقف کرده یا به تاخیر انداخت.(مهاجری،علی:شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، ، 1390، ص 106)با توجه به ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی، امکان ایستایی رای و حکم از رای داوری وجود دارد.موارد ایستایی رای و حکم توسط دادبرده یا قاضی  رسیدگی کننده فراهم می گردد.حال این نکته مفروض است که اگر قاضی رسیدگی کننده در مرحله رسیدگی به اعتراض رای داور یا ابلاغ رای داوری به مراعی بودن موافقتنامه داوری استناد نماید، و یا اینکه دادباخته رای داوری، در حین دادرسی یا مرحله ابلاغ رای داور، به لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران و مراعی بودن معامله و موافقتنامه داوری استناد و اتکا نماید، تکلیف رسیدگی و دادرسی به موضوع داوری چگونه خواهدشد.آیا دادرسی در پی رسیدگی و ارزیابی موضوع می باشد و یا با احراز مراعی بودن موافقتنامه داوری شرکت های دولتی، قرار توقف به رسیدگی صادر می نماید.؟ در مورد مراعی بودن موافقتنامه داوری قراردادهای دولتی و اموال عمومی و دولتی، با دومرحله دادرسی و اجرایی مواجه می گردیم که هرکدام آثار اجرای خود را دارند. که برای واکاوی و تمیز موضوع هرکدام از مراحل دادرسی و اجرا را جداگانه مورد بررسی قرارخواهد گرفت.

امکان یا عدم امکان بطلان رای  داوری قرارداد های شرکت های  دولتی

1-2-1-3-رسیدگی قضایی:در تحلیلی که در قسمت جهات ابطال رای داور ارائه گردید، مراعی بودن موافقتنامه داوری منطبق با هیچ کدام از جهات ابطال رای داوری یا سایر مصادیق بطلان رای داوری نمی باشد. ولی آیا دادرس        می تواند رسیدگی به داوری را متوقف به اخذ مصوبه هیات وزیران نماید.؟ توقف دادرسی که نوعاً زوال دادرسی می باشد، ناظر بر مواردی است که قانونگذار آن را مشخص نموده است.مصادیق و موارد توقیف دادرسی عبارت است از :«فوت اصحاب دعوی-حجر اصحاب دعوی-زوال سمت-اعتراض شخص ثالث-قرار اناطه- اعاده دادرسی»لذا صل بر جریان دادرسی بوده و توقیف آن از موارد استثناء بر امر دادرسی محسوب لذا نیازمند نص قانونی   می باشد. حال اگر تردید نمائیم که مورد یا مواردی که مشمول توقیف دادرسی می باشد، به اصل مراجعه می نمائیم. قانونگذار نصی در مورد توقیف دادرسی در مورد معاملات موقوف اعم از معاملات غیر نافذ و معاملات مراعی ندارد. در نتیجه اگر دادرس یا قاضی در مقام رسیدگی کننده خود یا یکی از اصحاب دعوی، مراعی بودن معامله را کشف نماید ،  امکان صدو قرار توقف رسیدگی کننده وجود ندارد.

 2-2-1-3-اجرای رای:  رای داور به مانند رای قاضی و دادرسی از قدرت اجرایی برخوردار است .قانونگذار در مواردی، توقف رای داور را مورد حکم قرارداده است.به موجب ماده 490 قانون آیین دادرس مدنی، در زمانی که معترض به رای داوری، دادخواست ابطال رای داور را در محاکم قضایی مطرح نموده است، قاضی رسیدگی کننده به رای یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را داشته باشد بنا به درخواست معترض و خواهان، تا رسیدگی به اصل دعوا، رای به توقف رای داورصادر می نماید. با توجه به ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی، قانونگذار  به دادرس اجازه داده است که در صورت احراز و تشخیص، رای به ایستایی حکم صادر می نماید.

. با عنایت به ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی، ایستایی رای قضایی از طریق توقف،تعطیلی،توقیف یا تاخیر اجرای رای می باشد.اجرای حکم در مواردی با رای و دستور دادگاه صالح به تاخیر می افتد.  دادگاه نیز در صورتی قرارتاخیر اجرای حکم را صادر می کند که یکی از اسباب قانونی صدور قرار مزبور محقق و احراز گردد.اجرای حکم دادگاه در بسیاری موارد به تشخیص و رای دادگاه متوقف می شود. در خصوص تعطیلی اجرای رای، وضعیتی متفاوتی از توقف،توقیف و تاخیر اجرای رای دارد.زیرا تعطیلی اجرای حکم فاقد چنبه موقتی بوده و حکم را از جنبه اجرایی آن خارج می سازد.

تعطیلی اجرا حسب مورددر اختیار محکوم علیه و محکوم له است و در مواردی نیز به واسطه ایحاد یا حدوث یکی از اسباب سقوط تعهد و در مواردی هم با اتخاذ برخی از طرق شکایت از آراءتحقق می یابد.(همان منبع ص 210) حال مصادیق ایستایی رای را بر ایستایی رای داور منطبق می نمائیم.

توقیف عملیات اجرایی به رای دادگاه دارای چند منشاء و مستند قانونی است و در عین حال به موجب همان قواعد حقوقی واجدجهاتی است که به دادگاه اختیار می دهد تا با احراز شرایط قانونی و اجتماع عناصر مقرر  در نص قانون اجرای حکم را متوقف و جریان حکم را در مرحله اجرا به طور موقت از اثر بیندازد.(نهرینی،فریدون: همان منبع، ص 104) به موجب ماده 493 قانون آیین دادرسی مدنی، اعتراض محکوم علیه به رای داوری مانع اجرای آن نخواهد شد.مگر آنکه دلایل اعتراض یعنی جهات اعتراض به رای قوی باشد.در این صورت اگر دادگاه جهات اعتراض به معترض به رای را قوی بیبند، توقف و یا منع اجرای رای داور را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی در آن مورددر قالب قرار صادر خواهد نمود.اداره کل حقوقی قوه قضائیه طی نظر مشورتی شماره 8281/7 تاریخ 18/12/1379 در این مورد اعلام داشته است که : به نظر می رسد عبارت صحیح ماده 493 قرارتوقف و منع اجراء باشد.»(نهرینی، فریدون: همان منبع ص 164) قانونگذار به دادرس اختیار داده است وفق مواد 489 و 490 و 493 قانون آیین دادرسی مدنی اگر ارزیابی قضایی موضوع، منجر به این گردد که رای داوری، به یکی ازشقوق قانونی یا شرعی یا اسباب قانونی، قابلیت اجرا را نداشته باشد، رای به توقف رای داوی صادر نماید.در خصوص سایر مصادیق ایستایی رای مانند تاخیر یا توقیف رای داوری، با عنایت به اختیار دادرس، به دلیل مراعی بودن موافقتنامه داوری، می تواند قرار منع یا توقیف دادرسی صادر نماید. لاکن در مورد تعطیلی اجرای رای، به دلیل اینکه تعطیلی اجرای رای به معنی عدم اجرای رای به طور دائمی می باشد. و تنها درموردی است که هیات وزیران، موافقتنامه داوری را تنفیذ ننموده و آن را رد نماید.در این فرض، موافقتنامه داوی قراردادی باطل محسوب و دادرس چاره ای جز صدور قرارتعطیلی اجرای رای داور ندارد.

3-1-3-دعوای ابطال رای داوری بر اساس جهات ابطال رای داوری در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی: همانطور که پیشتر اشاره شد، مصادیق هفتگانه و جهات ابطال رای داوری، قابل تسری به داوری قراردادهای دولتی که مصوبه هیات وزیران را اخذ ننموده است، نمی باشد.در نتیجه دادباخته محق به اقامه دعوی بر اساس جهات ابطال رای داوری نیست. حال در صورتی که معترض رای داوری به استناد عدم اخذ مصوبه هیات وزیران، اقدام به دعوای بطلان رای داوری نماید با عدم استماع دعوی مواجه می گردد.

قرار عدم استماع دعوی منحصراً در صورتی صادر می شود که رسیدگی به ماهیت دعوا،به علت مانعی که وجود دارد، قانوناً مجاز نبوده و یا لغومحسوب می گردد به نحوی که حتی در صورت احراز موضوع مورد ادعای خواهان ترتب آثار قانونی بر آن ممتنع است.(شمس،عبدالله: آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، 1382، ص 256)در این فرض، دادرس و قاضی رسیدگی کننده به نظر می رسد قرارعدم استماع دعوی باید صادر نماید.ولی به نظر می رسد این تحلیل قابل انتقاد به نظر می رسد. زیرا قانونگذار در داوری اموال عمومی و دولتی اخذ مصوبه هیات وزیران را لازم دانسته است و هیات وزیران حق ثابت و دائمی بر داوری اموال عمومی و دولتی دارد، در نتیجه نمی توان حق هیات وزیران به عنوان حق شخص ثالث را نادیده انگاشت.شرط داوری در قراردادهای دولتی با موضوع داوری متفاوت می باشد.

ارکان داوری عبارت است از :1»- دو طرف که به ارجاع اختلاف به داوری رضایت داده باشند. (طرفین داوری)

۲-  طرف سومی که به عنوان داور برگزیده می شود. (داور)

۳-  قانونی که اجازه  اختلافات از طریق داوری را تجویز و اجرای رای داور را تضمین کرده باشد. (قوانین و مقررات داوری)

۴-  ساختار و سازمانی که امور داوری را سازماندهی نموده و به پیش می برد. (دستگاه اجرایی یا به عبارت دیگر، قوه قضائیه)«

داوری فراتر از داور و رای داوری است. داور بخشی از ارکان داوری محسوب می گردد و تا مادامی که ارکان داروی، آغاز نگردیده باشد، داور صلاحیت رسیدگی ندارد.در نتیجه برای روشن گردیدن موضوع ارتباط لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران و داوری اموال عمومی و دولتی، موضوع داوری را مورد تدقیق قراردهیم و نه نوع داوری. اگر اختلاف بر سر نوع داوری از حیث شرط ضمن عقد یا موافقتنامه با لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران موردتوجه باشد، دیگر امکانی برای نقش و حق هیات وزیران به عنوان شخص ثالث وجود ندارد و با استدلالهایی که پیش از این ارائه شد، موضوع فاقد دلالت منطوقی،مفهومی و التزامی می باشد.ارتباط لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران را با موضوع داوری، مورد نظر قانونگذار است.گرچه اگر داوری را به صورت شرط ضمن عقد تحلیل نمائیم، چاره ای جز پذیرش فقدان رابطه موضوعی و حکمی نداریم. لاکن اگر رابطه لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران با موضوع داروی مورد تدقیق قراردهیم، در می یابیم که مقصود قانونگذار لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران در مورد موضوع داروی است.به عبارت دیگر پیش از آغاز داوری، لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران مطمح نظر است. در فرضی که داوری به صورت شرط ضمن قرارداد اندراج گردیده است، با پذیرش اصل لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران برای موضوع داوری باز دلیلی بر بطلان رای داوری یافت نمی شود و و پذیرش آن توهمی بیش نیست و دادرس تنها با یک امر تکلیفی مواجه است و آن هم توقف اثر رای داور. در هر نظام حقوقی ملی، رأی داور همانند حکم دادگاه دارای آثاری است. آنچه مسلم است این است که رأی داور به هر کیفیت و نظر قابل اجرا نیست. اعتبار آرای داوری، برطبق شرایط شکلی و ماهوی نظام حقوقی کشور مبدأ تضمین می گردد و متأثر از قرارداد. آثار رای داوری و قانون مربوطه است.(مافی،همایون و روشنایی،ریحانه:آثار رای داوری 1394،ص 32) در نظام حقوقی ملی و بین المللی رای داور و آثار رای داوری تمایزو تفاوت وجود دارد. آثار رای داورعبارت است از :«اعتبار امر مختوم- الزام آور بودن رای برای اصحاب اختلاف- اجرای رای داور-قطعی بودن رای داور در صورت انقضاء مدت اعتراض به رای داور-محدودیت صلاحیت قضایی»حال تاثیر عدم کسب مصوبه هیات وزیران در مورد قراردادهای اموال عمومی و دولتی و قراردادهای شرکت های دولتی، بررای داوری منتفی و محکوم به زوال است لاکن رابطه منطقی بین لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران و اثر رای داوری قراردادهای شرکت های دولتی کماکان مفروض است.

بدین عبارت که خود سبب و علت (رای داوری) قابلیت بطلان و زوال را ندارد. لاکن مسبب و معلول و اثر آن نیز قابلیت بطلان را ندارد ولی نقش و تاثیر لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران بر توقف و توقیف یا تاخیر اجرای رای داوری است. همانطور که در سطور پیشین اشاره شد، اثر عدم اخذ مصوبه هیات وزیران برای قراردادهای اموالی عمومی و دولتی و قراردادهای شرکت های دولتی، توقف و توقیف یا تاخیر اجرای رای داوری است.

امکان یا عدم امکان بطلان رای  داوری قرارداد های شرکت های  دولتی

نتیجه

داورپذیری اموال شرکت های دولتی و تمایز آن با داوری اموال عمومی و دولتی بر اساس اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی، مورد مناقشه و مهاجه و اختلاف در رویه قضایی است. گرچه رویه قضایی غالب دلالت بر تمیز و تفکیک داوری اموال شرکت های دولتی از اموال عمومی ودو لتی می باشد، لاکن هنوز    عده ای بر این اعتقاد هستند که اموال عمومی و دولتی اموالی عام بوده و شامل اموال شرکت های دولتی نیز         می گردند. این استدلال در  دعاوی اعتراض به رای داوری در دادگاه حائز اهمیت می باشد.و محاکم قضایی با این استدلال در هر مرحله از نظارت قضایی بر رای داور، اقدام به صدور رای بطلان رای داوری  می نمایند. موضوع مداخله امر قضایی بر داوری خود محل بحث دیگری است. مداخله و نظارت قضایی بر داوری شامل سه مرحله     می باشد:«1-ابلاغ رای داور  2- رسیدگی به اعتراض رای داور  3- اجرای رای داور» با توجه به ماده 489 و 485 قانون آیین دادرسی مدنی، به نظر می رسد محاکم قضایی در مرحله ابلاغ رای داوی نمی تواند موضوع لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران را مورد ممیزی قرارداده و صرفاً مکلف به ابلاغ رای داوری هستند.اما در مورد نظارت قضایی در مرحله رسیدگی به اعتراض به رای داوری و اجرای رای داور، قاضی دادگستری می تواند در صورتی که داوری شرکت اموال عمومی و دولتی را به اموال شرکت های دولتی تسری دهد، می تواند با رسیدگی به داوری در مورد تعطیلی یا توقف اثر رای داوری اتخاذ تصمیم نماید.

حال با توجه به مستندات قانونی و ادله قانونی و حقوقی در می یابیم که داوری قراردادهای شرکت های دولتی قابلیت ابطال در محاکم قضایی ندارد.برای اثبات این مدعا به سه دلیل متوسل می گردیم.

دلیل نخست)تمیز اموال شرکت های دولتی از اموال عمومی و دولتی است. این دلیل به طور مبسوط در مقاله جداگانه ای که توسط نگارنده تهیه شده است مورد ممیزی قرار گرفته است.

دلیل دوم) جهات ابطال رای داوری: برفرضی که اموال عمومی و دولتی را قابل تسری به اموال شرکت های دولتی دانسته و داوری قراردادهای شرکت های دولتی را محتاج اخذ مصوبه هیات وزیران بدانیم باز هم امکان بطلان رای داوری وجود ندارد.

با عنایت به ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی، جهات ابطال رای داوری عبارت است از :« ۱ ـ رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد .

۲ ـ داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده است .

۳ ـ داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر نموده باشد . دراین صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد .

۴ ـ رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد .

۵ ـ رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

۶ ـ رای به وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رای نبوده اند .

۷ ـ قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد .

با تدقیق و انطباق جهات ابطال رای داوری، در می یابیم که موضوع لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران منطبق با هیچ کدام از شقوق و جهات ابطال رای داوری نمی باشد.

دلیل سوم)ماهیت موافقتنامه داوری و لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران : در نظام حقوقی ایران، معاملات از نظر صحت و اعتبار به سه دسته تقسیم می گردد:«معاملات باطل،معاملات غیر نافذ و معاملات صحیح» موافقتنامه داوری قراردادهای شرکت های دولتی در زمره قراردادهای باطل محسوب نمی گردد. زیرا اخذ مصوبه هیات وزیران در زمره شروط صحت قرارداد(ماده 190 قانون مدنی) نمی باشد. اگر مصوبه هیات وزیران را حق شخص ثالث و دائمی باشد،  بازهم موافقتنامه داوری را نمی توان قرارداد غیر نافذ قلمداد نمود. و تنها ماهیتی که برای موافقتنامه داوری   می توان برشمرد، معامله مراعی می باشد. زیرا تمام ارکان صحت قرارداد را دارا می باشد ولی حق شخص ثالثی است که به عنوان مانع بر روی اثر مقتضی قرارداد وجود دارد. تا مادامی که این حق مسلم و محرز نگردد، آثار قراردادی جاری و ساری نمی گردد. در فرضی که داوری به صورت شرط ضمن عقد اندراج می گردد، به دلیل اینکه این شرط منطبق با هیچ کدام از شروط باطل و مبطل عقد نیست، شرط صحیح محسوب می گردد. شروط باطل غیر مبطل عبارت است از :«شرط غیر مقدور-شرط غیر مشروع- شرط غیر عقلایی» شرط باطل و مبطل نیز عبارت است از :»شرط بر خلاف ذات مقتضای ذات عقد-شرطی که جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد»

در نهایت دادرس در صورت ایراد لزوم اخذ مصوبه هیات وزیران مواجه گردد با چه تکلیفی مواجه است؟دادرس بنا به ادله ابراز فوق الذکر نمی تواند حکم به بطلان رای داوری صادر نماید. بلکه تنها طریق قانونی که برای دادرس باقی می ماند، صدور قرارتوقف یا توقیف یا تاخیر اجرای رای می باشد.اگر هیات وزیران داوری قراردادهای شرکت های دولتی را تنفیذ ننماید، وآن را رد کند، موافقتنامه داوری نیز محکوم به زوال بوده و آنگاه دادرس وقاضی مکلف به صدور رای بطلان رای داوری می گردد.این استدلال نیز در مورد شرط داوری قراردادهای دولتی و اموال عمومی و دلتی نیز حاکم می باشد.

منابع

  •  دکتر عبدالله خدابخشی: حقوق داوری و دعاوی مربوط آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشارف چاپ دوم، 1392
  • دکتر عبدالله خدابخشی:حقوق دعاوی،تحلیل منتخب،شرکت سهامی انتشار،چاپ اول ، 1394
  • دکتر عبدالله خدابخشی:حقوق دعاوی تحلیل فقهی و حقوقی،شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم، 1393
  • دکتر مهدی شهیدی: شروط ضمن عقد-جلد چهارم- انتشارات مجد-چاپ دوم- 1387
  • دکتر مهدی شهیدی،: اصول قراردادها و تعهدات،جلد دوم،انتشارات مجد،چاپ پنجم، 1388
  • دکتر عبدالله شمس: آیین دادرسی مدنی،جلد سوم،انتشارات دراک،چاپ سی و دوم،تابستان 1398
  • دکتر عبدالله شمس: آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، انتشارات میزان، چاپ سوم، 1382
  • دکتر محمد رضا پاسبان و محمد قیوم زاده ،و احسان مظفری،:مفهوم و تاثیر قوانین موجد حق در داوری داخلی با نگاهی به رویه قضایی-مجله دانش حقوق مدنی-شماره 16-پاییز و زمستان 1398
  • سید علی حائری شاه باغ: شرح قانون مدنی ، جلد اول،انشارات گنج دانش، چاپ  سوم، 1377
  • محمد حائری، حسن و علی اکبر بابوکانی، احسان: عقد باطل(فاسد)در فقه امامیه و و عامه ، حقوق ایران و مصر،پژوهش نامه حقوق اسلامی، سال یازدهم،شماره 2، 1389
  • دکتر سید مصطفی محقق داماد، ، دکتر جلیل قنواتی،دکتر سید حسن وحدتی شبیری، و دکتر ابراهیم عبدی پور: حقوق قراردادها در فقه امامیه ، جلد اول ، انتشارات سمت ، چاپ دوم، 1391
  • دکتر ناصر کاتوزیان: قواعد عمومی قراردادها،جلد اول، شرکت سهامی انتشار،چاپ دهم،1391
  • دکتر ناصر کاتوزیان: قواعد عمومی قراردادها،جلد دوم،شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم،1383
  • دکتر ناصرکاتوزیان: قواعد عمومی قراردادها،جلد سوم، شرکت سهامی انتشار،چاپ سوم،1380
  • دکتر عباس کریمی: تلاشی برای ساماندهی نظریۀ عدم نفوذ مراعی،فصلنامه علمی پژوهشی دیدگاه های حقوق قضایی، شماره 58 ، تابستان 1391
  • دکتر عباس کریمی و دکتر هادی شعبانی کندسری:وضعیت حقوقی مراعی به عنوان وضعیتی درعرض صحت،بطلان و عدم نفوذ،فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 47، شماره 4 ،زمستان 1396
  • دکتر سید حسن امامی: حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات اسلامیه، چاپ نوزدهم ، 1377
  • مریم نقدی:فصلنامه علمی، حقوقی قانون یار،دوره چهارم، شماره پانزدهم، پاییز 1399
  • دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی: ترمینولوژی حقوق،انتشارات گنج دانش،چاپ 27، 1394
  • صفر بیگ زاده: مجموعه قوانین صبا،انتشارات کلک صبا،چاپ 25، 1395
  • دکتر فریدون نهرینی: ایستایی اجرای حکم دادگاه: انتشارات گنج دانش،چاپ اول، 1392
  • دکتر علی مهاجری:شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی،جلد اول،انتشارات فکر سازان،چاپ پنجم، 1390
  • دکتر همایون مافی و ریحانه روشنایی:آثار رای داوری،فصلنامه علمی و پژوهشی فقه و تاریخ تمدن،دوره 1 شماره 4 ،زمستان 1394
آیا این مطلب برای شما مفید بود؟
Leave A Reply

Your email address will not be published.

WeCreativez WhatsApp Support
پشتیبانی آنلاین شماره 1
در دسترس
WeCreativez WhatsApp Support
پشتیبانی آنلاین شماره 2
در دسترس