اصول حاکم بر قراردادهای دولتی یا قراردادهای اداری

0

در عالم حقوق اعمال حقوقی به دو دسته تقسیم می گردد:«1- قرارداد 2- ایقاع» اعمال حقوقی اشخاص حقوقی حقوق عمومی، تیز از این قاعده مستثنی نمی باشد. به عبارت دیگر اعمال به دودسته اعمال یکجانبه اداری و اعمال دو یا چندجانبه اداری. اعمال یکجانبه ادرای یا همان تصمیمات یکجانبه دولتی شامل:«بخشنامه ها-مصوبات- ابلاغیه ها…» و تصمیمات دو یا چندجانبه نیز شامل قرارداد می گردد.

اصول حاکم بر قراردادهای دولتی

قرارداد به عنوان مهترین تجلی و توالی بروز و ظهور اراده طرفین در عالم انتزاع می باشد. در واقع اشخاص برای دستیابی منافع و اهداف خود اعم از اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و … و برای تحصیل اهداف خود در عالم وافع اقدام به تشکیل . وانعقاد قرارداد می نمایند. برخی از قراردادها بین اشخاص خصوصی منعقد می گردد که به آنها قرارداهای اشخاص حقوق خصوصی می گویند . برخی از قراردادها بین اشخاص عمومی منعقد می گردد که بدان قراردادهای اشخاص حقوقی عمومی نامیده می شود. و برخی از قراردادها بین اشخاص حقوقی عمومی و حقوق خصوصی منعقد می گردد که به این قرادادها نیز قراردادهای حقوق شخص عمومی نیز گفته می شود. در این نوشتار نگارنده بنا دارد که صرفاً آن دسته از قرادادهایی که یک طرف آن شخص حقوق عمومی است را مورد ممیزی و تحلیل قراردهد.

الف) قراردادهای دولتی یا اداری

قراردادها بر اساس طرفین قرارداد به دو دسته کلی تقسیم می گردد:«1- قراردادهای خصوصی   2- قراردادهای دولتی» نظام حقوق اداری ایران تعریفی از قراردادهای ادرای ارائه نکرده است. برخی از حقوقدانان قرارداد ادرای را این گونه تعریف نموده اند:«قراردادهایی هستند که یکی از طرفین آنها اشخاص حقوقی حقوق عمومی است»(امامی،محمد و استوار سنگری: حقوق اداری، جلد دوم، انتشارات میزان، چاپ اول، ص 114، 1390)

قرارداد دولتی است . یا « اصطلاح علمی ناظر به قرار دادهای است که لااقل یک طرف آن اداره ی از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ی از خدمات عمومی و به عنوان حقوق عمومی معقد می شود مانند عقد راجع به خدمات عمومی مانند قراردادی که به موجب آن امتیاز استخراج معدنی به اشخاص داده شود. تمام قراردادهای دولتی از نظر تشریفات انعقاد ، تابع مقررات خاص دولتی و حقوق عمومی اند . ولی از نظر قواعد ماهوی حاکم بر قراردادهای دولتی ، آنجا که دولت همانند اشخاص عادی عمل می کند ، باید به قواعد حقوق خصوصی رجوع کرد و در مواردی که پای منافع و خدمات عمومی در میان است باید به قواعد خاص حقوق عمومی توسل جست .قرارددهایی که ادارات منعقد می کنند ممکن است خاصیت مدنی یا اداری داشته باشد در مصادق مشتبه مقررات عقود مدنی جاری است.

قرارداد خصوصی

قراردادهای خصوصی به قراردادهایی اطلاق می گردد که اشخاص تشکیل دهنده آن اشخاص حقوقی خصوصی باشد. قراردادهای اداری یا دولتی قراردادهای دولتی به آن دسته از قرادادهایی اطلاق می گردد که یک طرف  آن دولت و قوای حاکم باشد. در این فرض دولتی در معنای عام آن در حقوق اداری در نظر گرفته می شود.که شامل قوای سه گانه است. البته با توجه به اینکه بازوی اقتصادی هر نظام حکومتی ، دولتها به عنوان قوه مجریه می باشندو عمدتاً فعالیت های اقتصادی حکومتها توسط دولتها به عنوان قوه مجریه صورت می پذیرد، لذا عموماً انعقاد قراردادهای اداری توسط قوه مجریه صورت می پذیرد. در این فرض گاهی طرفین قرارداد دولتی و دستگاه های دولتی  و گاه یکی از طرفین قرارداد، قوه مجریه می باشد. دولتها برای تامین منافع عمومی و اهداف اقتصادی خویش و ارائه خدمات عمومی از طریق انعقاد و تشکیل قراردادها با اشخاص حقوق خصوصی اقدام می نمایند. (برای مطالعه بیشتر به حقوق اداری، تالیف منوچهر طباطبایی موتمنی ، انتشارات سمت، چاپ چهارم، ص321 الی 323 )

لاکن این نکته قابل تامل و بررسی است که آیا قراردادهای خصوصی با قراردادهای عمومی یا اداری یکسان است؟ شرایط و تشریفات و اصول و قواعد حاکم بر قرارداد قراردادهای خصوصی با قراردادهای عمومی یکسان است یا دارای تمایز و تفاوت می باشد؟ قراردادهای اداری با قراردادهای خصوصی دارای تمایزات و اشتراکات می باشد.

تفاوت قراردادهای اداری با قراردادهای مدنی:

1) از نظر تشریفات انعقاد قرارداد: در قراردادهای مدنی اصل این است که قرارداد با ایجاد و قبول تشکیل  می گردد. در حقوق مدنی ایجاب و قبول به چهار طریق منجر به تشکیل قرارداد می گردد:«1-کتبی 2- شفاهی 3- اشاره  4- اعمال و افعال» در نظام حقوق مدنی ایران، عقود از حیث تشکیل به دودسته عقود رضایی و عقود تشریفاتی تقسیم می گردد. عقد رضایی به عقدی اطلاق می گردد که با ایجاب و قبول تشکیل می گردد و عنصر وارکان دیگری برای تشکیل قرارداد وجود ندارد. در مقابل عقود رضایی، عقد تشریفاتی است که شامل عقودی است که برای تشکیل آن ، علاوه بر ایجاب و قبول به عنصر و شرط دیگری نیاز دارد که در قراردادهای مدنی، بدان عقود عینی نیز می گویند. مانند عقودی منانند رهن یا ضمان که علاوه بر ایجاب و قبول به تسلیم موضوع تعهد برای تشکیل قرارداد نیاز دارد به عبارت دیگر بدون تحقق عنصر سوم ولو با ایجاب و قبول، قراردادو عقد تشکیل نمی گردد.البته در حقوق مدنی اصل بر رضایی بودن عقود است و تشریفاتی بودن جنبه استثنایی داشته و نیازمند تصریح در قانون است. با این توضیحات یکی از تمایزات قراردادهای مدنی با قراردادهای اداری در این است که در قراردادهای مدنی اصل بر رضایی بودن قراردادها است ولی در قراردادهای اداری یا دولتی اصل بر تشریفاتی بودن قراردادها است . البته ذکر این نکته لازم است که تشریفاتی بودن قراردادهای اداری، نیازمند تصریح قانونی است مانند ماده «9» قانون برگزاری مناقصه و در صورتی که در قوانین و مقررات تشریفات قراردادهای ادرای تصریح نگردیده باشد اصل بر رضایی بودن قرارداداداری است.

2) از نظر اعتبار هدف: قراردادهای اداری علی‎ الخصوص برای تأمین منفعت عمومی منعقد می‎گردند و در قراردادهای مدنی هدف منافع شخصی است.

۳)  از نظر صلاحیت: در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می‎باشد (ماده ۱۹۰ ق. م.) نه صلاحیت آن‎ها مانند عقد بیع، لیکن در قرارداد‎های اداری علاوه بر داشتن اهلیت، صلاحیت نیز شرط است که به معنای اقتدار و اختیاری است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می‎ گردد.به عنوان نمونه برای انعقاد قراردادهاو پیمانهای تابع قانونی برگزاری مناقصه و شرایط عمومی پیمان، طرف های قرارداد علاوه بر دارا بودن اهلیت قراردادی با ید واجد صلاحیت تخصصی مانند گواهینامه از سازمان برنامه و بودجه باشند

۴)  تفاوت به اعتبار برخی اصول مهم حقوقی: اصل آزادی قراردادها و اصل نسبی بودن قراردادها از اصول مهم نظام‌های حقوقی می‌باشند که این دو در قراردادهای اداری با مدنی متفاوت است.

الف)اصل آزادی قراردادها: در قراردادهای مدنی ، اشخاص در انتخاب طرفین و ماهیت و شروط و آثار و اهداف قرارداد دارای اختیار و اراده می باشند و هیچ گونه الزامی در انعقاد و تشکیل قرارداد دارند و لزوم و پایبندی تنها پس از انعقاد و تشکیل قراردادی برای طرفین به وجود می آید ولی در قراردادهای اداری، نخست اینکه طرف قرارداد دولتی نمی تواند با هرشخص حقوق خصوصی قرارداد منعقد نماید به عنوان نمونه در قانون برگزاری مناقصه یا سایر قوانین،دستگاه های دولتی نمی توانند با هرشخصی که اعلام اراده نماید اقدام به  اختیار و آزادی زیرا اصل آزادی قراردادها در تشکیل قرارداد نماید.و دستگاه های دولتی در انتخاب طرف قرارداد دارای محدودیت یا مواردی ممنوعیت می باشند.لاکن در قراردادهای مدنی،به غیر از ماده 190 قانون مدنی، قانونگذار محدودیت یا ممنوعیت دیگری پیش بینی ننموده است.

دوم)طرفین قرارداد در پذیرش یا عدم پذیرش شروط قراردادی دارای اختیار می باشند.ومی توانند هرشرطی که باطل یا باطل و مبطل قرارداد نباشد، در قرارداد درج نمایند.لاکن در قراردادی ادرای که در زمره قراردادهای الحاقی می باشند. شروط مندرج در قرارداد قابل تغییر یا تعدیل نبوده و شخص برای تشکیل و انعقاد قرارداد دیگر نمی تواند به اصل آزادی قراردادی تمسک جسته و از پذیرش برخی از شروط سرباززند و یا شروط جدیدی را  در قرارداد اضافه نمایند.

ب)اصل نسبی بودن قراردادها:ماده 219 قانون مدنی، بیانگر لزوم و رعایت قراردادها برای طرفین قرارداداست و مفاد قرارداد برای اشخاص ثالث و خارج از قرارداد الزام آور نمی باشد و مفاد قرارداد برای اشخاص ثالث قابل تسری نمی باشد. وتسری مفاد قرارداد برای اشخاص ثالث در دوحالت وجود دارد:»1- اعلام اراده و تشکیل قرارداد توسط شخص ثالث 2- درج شرط به نفع شخص ثالث» لاکن این محدودیت در قراردادهای اداری کمتر به به چشم می آید. به عنوان نمونه در شرایط عمومی پیمان،پیمانکار می تواند قرارداد ر ابه اشخاص ثالثی به نام پیمانکار فرعی واگذار نماید. در خصوص اصل نسبی بودن قراردادها که در قراردادهای خصوصی از اصول اولیه آن می‎باشد، در قراردادهای اداری تعدیل می شود و این موضوع به تعبیری دیگر، ناشی از اصل حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر‎متعاقدان است، مثلاً در قراردادهای اداری موادی وجود دارد که پیمانکار خصوصی موظف است کارگران خود را بیمه یا حقوق آنان را پرداخت کند یا حتی به کارفرما اجازه می‎دهد در صورتی‎که پیمانکار خصوصی حقوق کارگرانش را ندهد، دستگاه اجرایی بتواند از صورت وضعیت پیمانکار مبالغی را بردارد و به کارگران بدهد؛ این تعهد به نفع ثالث است که با اصل نسبی بودن در قراردادهای خصوصی متفاوت است.

۵)  انحلال قرارداد: در قراردادهای مدنی، انحلال قراردادهاشامل :«فسخ،انفساخ،اقاله و بطلان است» لاکن به غیر از این موارد در قراردادهای اداری مانند پیمان، طریق دیگری برای انحلال قرارداد وجود دارد به نام خاتمه پیمان.  به موجب ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، هرگاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آن‎که تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد، خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، به پیمانکار ابلاغ می کند.

به‎علاوه در جهت حفظ منافع دستگاه اجرایی تمهیداتی در نظر گرفته شده، از جمله این‎که آن قسمت از کارها را که ناتمام است، تحویل قطعی و آن قسمت را که پایان یافته تحویل موقت می‎گردد. هم‎چنین پیمانکار باید بی‎درنگ پس از دریافت ابلاغ خاتمه پیمان، تمام قراردادهای خود را با پیمانکاران جزء و اشخاص ثالث را خاتمه دهد. البته در مقابل تضمین انجام تعهدات پیمان، و نیز تضمین حسن انجام کار قسمت تحویل موقت و قطعی شده، آزاد می‎شود.

6) محدودیت در درج برخی از شروط: در قراردادهای مدنی، طرفین می توانند شرط نمایند که کلیه اختلافات قراردادی و انحلال قرارداد توسط شخص ثالثی به نام داوری مورد رسیدگی قرارگیرد. اما در قراردادهای ادرای، به موجب اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی، درج شرط داوری در قراردادهای دولتی با محدودیت مواجه است. به موجب آن، رسیدگی داوری در قراردادهای دولتی یا داوری نیازمند اخذ مصوبه از هیات وزیران است.

ب)اصول حاکم بر قراردادهای اداری:

1- اصل قانونی بودن :اولین خصیصه و شاید مهمترین خصیصه قراردادهای اداری، تصریح و پیش بینی آن در قوانین و مقررات و ضوابط می باشد. درواقع قراردادهای اداری در زمره قراردادهای معین می باشد و قرارداداداری بدون شرط درج در قوانین و مقررات وجود ندارد.در واقع اولین عنصر شناسایی قراردادهای اداری از قراردادهای مدنی، اصل صراحت قانونی است. زیرا با توجه به ماده 10 قانون مدنی، قراردادهای مدنی به صورت عقود نامعین نیز منعقد و تشگیل می گردد. ولی این درحالی است که قراردادهای اداری قبل از تشکیل و انعقاد لازم است در قانون به تصویب و تقنین برسد.

2- اصل تشریفاتی بودن: قرارادادهای اداری،قراردادهایی هستند که صرفاً ایجاب و قبول برای انعقاد و تشکیل آن کفایت نمی کند. بلکه برای تشکیل قرارداد ادرای به عنصر ورکن دیگری نیاز دارد که مقنن آن را مشخص و متعین نموده است. به عنوان نمونه می توان به ماده 9 قانون برگزاری مناقصه اشاره نمود. درواقع تا مادامی که تشریفات در کنار ایجاب و قبول نباشد نمی توان قائل به تشکیل قرارداد شد.

3-اصل رجحان منافع عمومی بر منافع فردی: در قراردادهای مدنی، هدف از انعقاد قرارداد تامین وجلب منافع برای طرفین قرارداد می باشد که اصل نسبی بودن قرارداد نیز موید این اصل است در واقع در قراردادهای مدنی، تنها منافع قراردادی به طرفین قرارداد باز می گردد. در حالی که در قراردادهای اداری، نه تنها منافع طرفین قرارداد ملحوظ نظر می باشد بلکه از حیث اجرای آثار و شروط قراردادی، منافع عمومی تامین می گردد. در واقع از قبل اجرای قرارداد، عمومی مردم نیز ای منافع قراردادی بهرهمندمی گردند. به عنوان نمونه می توان به قراردادهای خدمات رسانی مانند آب ، آسفالت،تامین برق و.. اشاره نمود.

4- اصل رجحان دولت بر منافع فردی: با توجه به اینکه هدف قراردادهای اداری علاوه بر تامین منافع طرفین قرارداد، تحصیل منافع عمومی است به همین دلیل دولتها در قراردادهای ادرای، شروطی را در قرارداد می گنجانند که نتیجه و اثر مستقیم قرارداد متوجه و به سود عموم باشد. وبه همین روی ، تامین منافع دولت در قراردادهای اداری از اولویت بیتشتری نسبت به طرف قرارداد برخوردار می باشد. در حالی که در قراردادهای مدنی، اصل بر بالمنافصه و تساوی منافع قراردادی برای طرفین قرارداد می باشد مگر اینکه طرفین شرط خلاف نمایند.

 

ج)عناصر قراردادهای اداری:

1)لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی: اساساً یک طرف قرارداد بایستی شخص حقوق عمومی باشد و تمایز اصلی بین قراردادمدنی با قرارداد اداری، لزوم وجود شخص حقوق عمومی به عنوان یک طرف قرارداد می باشد.

2)صلاحیت مراجع قضایی تخصصی: در نظام حقوق اداری ایران، رسیدگی به اختلافات قراردادها اداری به موجب رای هیات عموی دیوان عدالت اداری به شماره 130 تاریخ 21/6/1377  در صلاحیت دیوان عدالت ادرای نبوده و در صلاحیت محاکم قضایی دادگستری می باشد . البته این مورد واجد یک استثناء می باشد. به موجب تبصره «1» ماده «10» قانون تشکیلات ودادرسی دیوان عدالت اداری و رای هیات عمومی دیوان عدالت ادرای به شماره 1427 تاریخ   5/12/1386 ، احراز وقوع و ورود خسارت توسط محاکم دیوان عدالت اداری صورت می پذیرد و تعیین مبلغ خسارت با محکم دادگستری می باشد.اما در خصوص سایر اختلافات قراردادی ، اصل بر صلاحیت ذاتی محاکم قضایی و دادگستری می باشد.

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  طلاق از طرف زن چقدر طول میکشد؟

3)تابعیت قراردادهای اداری از احکام خاص: همانطور که پیشتر اشاره شد، قراردادهای اداری علاوه بر تبعیت از قواعد عمومی قراردادها، لازم و ضروری است از قواعد قراردادهای اداری و دولتی نیز تبعیت نماید. به عبارت گویاتر بر قراردادهای اداری هم اصول حاکم بر قراردادها مدنی و هم اصول حاکم بر قراردادهای ادرای ،جاری و ساری است.

د)تشریفات انعقاد قرارداد:

قراردادهای اداری نیز تشابهاتی با قراردادهای مدنی دارد. در واقع در اصول و قواعدی عمومی قراردادهای با یکدیگر یکسان هستند.اصولی همچون، ماده 190 قانون مدنی و سایر قواعدو شروط صحت قراردادها.لاکن قراردادهای اداری در اصول و قواعد اختصاصی قراردادها تمایزاتی با قراردادهای مدنی دارد. این بدان معنا است هرآن که موجبات بطلان یا عدم نفوذ یا صحت در قراردادهای مدنی است در قراردادهای ادرای نیز جاری و ساری است لاکن برخی از قواعد و اصول در قراردادهای مدنی مفروض و موجود نیست و مختص قراردادهای اداری است که در سطور فوق الذکر بدان پرداخته شد. حال در ادامه به تشریح تشریفات و اصول اختصاصی قراردادهای اداری می پردازیم.

  • تشریفات پیش از انعقاد قرارداد های اداری

همانطور که پیشتر اشاره شد، در قراردادهای مدنی، اصل ازادی اراده جز در مواردی که قانونگذار ممنوع یا محدود کرده باشد، اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود از آزادی اراده برخوردارهستند. لاکن در قراردادهای اداری، نمایندگان دولت نمی توانند با هرشخصی که اراده نمایند اقدام به انعقاد قرارداد نمایند.در نظام اداری ایران، قانونگذار انعقاد قرارداد توسط دستگاه های دولتی  با اشخاص رابا محدودیتهایی و بعضاً ممنوعیتهایی مواجه ساخته است. که این محدودیتها و ممنوعیتها در قراردادهای مدنی وجود ندارد.

1.-1- محدودیت در انتخاب طرف قرارداد

مثل ماده ۱۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند . مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم کرده است ، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار می روند . یکی دیگر از این محدودیتها در عقد بیع است. به نحوی که دستگا های دولتی برای خرید زمین یا تحصیل منفعت یا حق مکلف هستند بر اساس لایحه قانون نحوه خرید و تملک اراضی اقدام نمایند. براساس این لایحه               دستگا های دولتی صرفاٌ مجاز به خرید اراضی هستند که دارای سند مالکیت ثبتی می باشند.

2.-1- محدودیت در شکل ( نوع ) قرارداد

؛ به این معنا که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند .

3.-1- محدودیت در مدت قرارداد:

این محدودیت نیز در قوانین مختلف ذکر شده است . مثلاً به موجب ماده ۳۷ قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال دیگر ، بند ب الحاقی ماده ۸۶ قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین می باشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی ، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است.

4-1- محدودیت در انحلال قرارداد:

در برخی از قراردادهای اداری، مانند شرایط عمومی پیمان انحلال قرارداد تابع تشریفاتی است که بدون رعایت آنها به لحاظ حقوق شکلی امان انحلال قرارداد وجود ندارد.البته این قاعده در قراردادهای مدنی نیز جاری است. به موجب ابن اصل، با صرف اراده دستگاه دولتی، قرارداد اداری فسخ نمی گردد بلکه انحلال آن فرع بر رعایت تشریفاتی می باشد که به عنوان نمونه می توان به ماده 47 شرایط عمومی پبمان استناد جست.

5-1- محدودیت در داوری: با توجه به اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی،             دستگاه های اجرایی در رعایت شرط داوری و ارجاع اختلاف به داور دارای محدودیت هایی می باشند. البته در خصوص داوری شرکتی های دولتی، می توان قائل به مستثنی شدن اموال شرکت های دولتی از اموال دولت گردید. در نتیجه این محدودیت ناظر بر اموال موسسات دولتی و وزارتخانه ها می باشد.

4-1 – ممنوعیتها

دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند . دریافت هدایا و کمکهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ، خرید و فروشهای کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاههایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد ۳۰ ، ۳۱ و ۵۰ قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار می روند . بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید ، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر ، یک اصل و قاعده حقوق اداری است .

2- تشریفات بعد از انعقاد قرارداد :

در حقوق مدنی ، اصل این است که قراردادهای مدنی در زمره عقود رضایی هستند و عقود تشریفاتی استثنایی می باشند لاکن در قراردادهای ادرای،اصل بر تشریفاتی بودن قرارداد است به عبارت دیگر صرف ایجاب و قبول کفایت بر انعقاد وتشکیل عقد ندارد و تا مادامی که تشریفات قرارداد رعایت نگردد نمی توان قائل به تشکیل قراردادگردید.یکی از این تشریفات ماده 9 قانون برگزاری مناقصات می باشدکه در آن تشریفات انعقاد عقد پیمان را ذکر نموده است.

ه)قواعدی شکلی و ماهوی قراردادهای اداری

1- قواعد شکلی:

در قراردادهای مدنی و حقوق مدنی، اصل بر غیر تشریفاتی بودن قراردادها است و تشریفاتی بودن قراردادها جنبه استثنایی دارد.لیکن در حقوق اداری، رعایت وقواعد شکلی اصل تلقی می گردد. این موضوع به خاطر آنست که مقامات تصمیم گیرنده نتوانند از موقعیت خود سوء استفاده نمایند. بدیهی است خود قواعد شکلی  نباید به نحوی باشد که به ابتکارات مدیریتی و تصمیم گیریهای اصولی و منطقی لطمه بزند(انصاری،ولی الله:  حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان، جلد 1 ص146، 1387)

1-1-  اصل کتبی بودن قرارداد: کتبی بودن قراردادهای دولتی، از شرایط اجتناب نا پذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است.اگر چه در حقوق خصوصی، هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشته ای رد و بدل گردد؛ منعقد گردد؛ ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیرقابل انکار است. هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست؛ با این حال هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز،مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد .به طور معمول قراردادهای دولتی بین مقامات صلاحیتدار اداری و طرف قرارداد، روی فرمها واوراق اداری مخصوص امضاء می گردد.(میر بافقی،سید حسین: اصول حاکم بر قراردادهای دولتی در حقوق مالیه ایران،سال دوم،شماره 5، پاییز 97، مجله دانش حقوق مالیه، ص11)

1-2-امضای اسناد و مدارک پیمان: این اصل متضمن اصل صلاحیت مقامات و نمایندگان دستگاه های دولتی برای امضای قرارداد و پیمان می باشد.البته این اصل بر موردی که طرف قرارداد نیز شخص غیر دولتی باشد نیز جاری و ساری است. در نتیجه ضمن رعایت است اصل صلاحیت اشخاص برای انعقاد قرارداد، قراردادهای دولتی و عمومی لزوماً بایستی به ممضی به امضاء در مواردی نیز ممهور به مهر گردد.

1-3-اخذ تضمین مناسب: دستگاه های اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش پرداختها، تضمین مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند. تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول، در ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است.

1-4-ذکر شرایط اجباری: قرارداد های اداری را می توان در زمره قراردادهای الحاق تصور نمود.

همه پیمان های کار در موسسه های بازرگانی و صنعتی بزرگ، استفاده از امتیاز اب و برق و تلفن، مسافرت و حمل و نقل زمینی و دریایی و هوایی و حتی خرید از مغازه های بزرگ همه با شرایطی انجام می شود که از پیش به وسیله ایجاب کننده فراهم آمده است.به همین مناسبت نیز جمعی از نویسنگان این پیمان ها را عقود الحاقی نامیده اند.(کاتوزیان،ناصر: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، شرکت سهامی انتشار، چاپ دهم،ص 25، 1391 )  در  قراردادهای اداری، طرف دیگر حق انتخاب شروط قراردادی را ندارد و به عبارت دیگر اراده ای جهت تغییر مفاد وشروط قراردادی ندارد.و برای انعقاد و تشکیل قرارداد چاره ای جز پذیرش آن ندارد. و اراده دولت در این قراردادها برای اعمال و درج شروط یکجانبه می باشد.

  • قواعدی ماهوی:

1-2- قواعدی ترجیحی: طبع ترجیحی قراردادهای اداری ایجاب می کند، برخی احکام حقوقی، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است، نسبت به این قراردادها اعمال گردد. منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادهای اداری، به خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی می باشد.زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند. وقتی پای منافع عمومی در میان باشد، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است، دچار استثناء می گردد.( میر بافقی،سید حسین: همان منبع ، ص 13) برخی از مصادیق قواعد ترجیحی عبارتند از :« فسخ یک جانبه به علت تخلف (تقصیر، تأخیر)- حق تعلیق قرارداد- حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد»

1-2-   قواعد اقتداری: اقتداری:قواعد اقتداری در قراردادھای دولتی، از اعمال حاکمیت دولت محسوب میشود. هر چندمنشاء چنین حقی، ھمان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. دولت در مواردی برای اجرای طرحھای عمرانی، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می کند. چنین اختیاری را دیگر نمی توان حق ترجیحی نامید. بلکه  فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است.( علیقلی گنجی: نگرشی بر قواعد انعقاد قرارداد در دستگاه ھای دولتی،روزنامه اطلاعات، اردبیهشت 1394)

و) انواع قراردادهای اداری:

قراردادهای ادرای به طور عام به دودسته قراردادهای ادرای استخدامی و غیر استخدامی تقسیم می گردد. این تقسیم بندی قراردادها از این حیث واجد اهمیت می باشد که موضوع برخی از قراردادهای اداری، خدماتی که اشخاص به دستگا های اداری می دهند که به عنوان قراردادهای استفاده از نیروی انسانی گفته می شود که به موجب آن دستگاه های دولتی برای ارائه خدماتی و فعالیت خود نیازمند بکارگیری نیروی انسانی می باشد که در اصطلاح حقوق اداری و قوانین و مقررات بدان قراردادی اداری استخدامی می گویند. دسته دیگر قراردادهایی هستند که دستگاه برای ارائه خدمات خود نیازی به بکارگیری نیروی انسانی ندارد بلکه برای تمشیت امور و فعالیت اقتصادی و واگذاری امور تصدیگری و ارائه خدمات عمومی و ایجاد زیر ساختها در کشور اقدام به انعقاد قرارداد با اشخاص حقیقی و حقوقی (عمومی و خصوصی)می نماید.

1)قراردادهای استخدامی :پیش از اینک به تحلیل و و اکاوی قراردادهای استخدامی بپردازیم لازم است اصول حاکم بر استخدام را مورد ارزیابی قراردهیم.

1-1 -اصل تساوی در ورود به خدمت دولتی (اصل برابری فرصت شغلی)

اصل 28 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آزادی افراد در ورود به مشاغل را پذیرفته و دولت را موظف مینمایـد شـرایط مسـاوی برای احراز مشاغل توسط افراد جامعه ایجاد نماید. علاوه بر این، ماده 21 اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز مقرر میکند: «هر کس حق دارد بـاتساوی شرایط به مشاغل عمومی کشور خود نائل آید».

الزامی که از مقررات مذکور استنتاج میگردد، با عنوان اصل تساوی افراد در ورود به خـدمت دولتـی در حقـوق اداری غالـب کشـورهاپذیرفته شده است. بنابراین افراد جامعه باید از شرایط مساوی برای احراز مشاغل دولتی برخوردار باشند. از این رو تبعـیضهـای جنسـیتی،قومی، نژادی، مذهبی، سیاسی و … که ناقض این اصل هستند، بایستی از نظام استخدامی کشـورها برچیـده شـوند.

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  عقد مضاربه چیست

1-2 -اصل لیاقت و شایستگی

تردیدی نیست که نظام اداری مطلوب و شایسته زمانی به واقعیت میپیوندد که افراد لایق و شایسته اداره امـور را بـه عهـده گیرنـد و برای تحقق این امر برخی شرایط ضروری است. از جمله اینکه:

1-2-1- جذب افراد بایستی بـر اسـاس معیارهـایی نظیـر تجربـه، تخصـص و دانـش فنـی، خلاقیـت و خصوصـیات اخلاقـی آنهـا صـورت گیـرد. جـذب افـراد بـر اسـاس مـلاکهـای قـومیتی، خویشـاوندی، مـذهبی و … خـلاف اصـل شایسـتهسـالاری بـوده و موجـب ورود افراد نالایق به نظام اداری میشود.

1-2-2- شرایط شغلی افـراد در طـول خـدمت، بایسـتی بـر اسـاس توانـایی، کارآمـدی و شایسـتگیهـای آنهـا ارتقـا یافتـه و افـراد لایـق مورد تشویق قرار گیرند.

1-2-3- سازمانهـای اداری بایسـتی بـا اتخـاذ روشهـای مناسـب و تـأمین شـرایط شـغلی مطلـوب، مسـتخدمین لایـق و شایسـته را دردرون نظام اداری حفظ نمایند.

1-3 -اصل تأمین رفاه کارکنان دولت

ضرورت این اصل ناشی از آن است که عدم تأمین رفاه و نیازمندی مسـتخدمان سـازمانهـای اداری، ناخواسـته زمینـههـای فسـاد اداری وناکارآمدی نظام اداری را فراهم میآورد.

اهمیت این اصل به قدری است که قواعد و مقررات ملی و همچنین موازین بینالمللی بر آن تأکید نمودهاند. ضمن اینکـه بایـد توجـه داشت، حمایتهای تأمین اجتماعی که به منظور مقابله با مخاطرات اجتماعی، اقتصادی و شغلی برای افراد پیشبینی میشود، برای نیل بـه این اصل کافی نبوده و ضروری است ابزارهای تأمین رفاه اجتماعی برای کارکنان خدمات عمومی نیز مطمحنظر قانونگذار قرار گیرد.

1-4 -اصل حق دفاع از حقوق استخدامی

اشتغال و برخوداری از حقوق و مزایای رفاهی، اگرچه شروط لازم برای تحقق نظام اداری مطلوب به شمار میروند، ولی به هـیچ وجـه شرط کافی برای حصول به این هدف نخواهند بود؛ در واقع کارکنان باید ابزارهای قانونی لازم را جهت دفاع از حقوق استخدامی خود داشته باشند.در موازین بین المللی، حق تشکیل اتحادیه و سندیکاها، حق اعتصاب و حق دادخواهی اداری از جمله ابزارهایی است که مـیتوانـد بـه کارکنان کمک نماید تا از حقوق استخدامی خود دفاع نمایند. البته این اجماع نیز وجود دارد که میتوان استفاده از این شیوهها را از طریـق قانون و به منظور حفظ مصالح عمومی، نظم اجتماعی و یا حقوق و آزادیهای فردی محدود نمود. به هرحال، نگرش اجمالی به نظام حقوق اداری ایران مبین آن است که اگرچه حق دسترسی به محاکم اداری از طریق مراجعـه دیـوان عدالت اداری تأمین شده است، لیکن حق تشکیل سندیکا و حق اعتصاب هنوز برای کارکنان خدمات عمومی شناسایی نشده است.

1-5 -اصل عدم تبعیض در پرداخت حقوق

در نظام اداری مطلوب، باید به کارکنانی که دارای وضعیت و شرایط استخدامی مشابه بوده و کار مسـاوی انجـام مـیدهنـد، حقـوق ودستمزد مساوی پرداخت گردد. بنابراین منظور از اصل عدم تبعیض در پرداخت حقوق این است که افراد باید برا ی کار با ارزش مسـاوی ازحقوق برابر برخوردار بوده و هیچ نوع تمایزی بین آنها وجود نداشته باشد.تلاش قانونگذار ما برای هماهنگسازی حقوق و مزایا به سال 1370 بازمیگردد که قانون نظام هماهنگ پرداخت حقوق تصـویب شـد.این قانون اگرچه با هدف اجرای اصل حقوق مساوی برای کار مساوی وضع شد، اما اقداماتی که تاکنون صورت گرفتـه، در عمـل بـه نتیجـه مطلوب منجر نشده است.

1-6 -اصل وجود امنیت شغلی

به موجب این اصل، شغل افراد را نمیتوان به دلایل شخصی، قومی، جنسیتی، مذهبی و سیاسی و بدون وجود هرگونـه دلیـل قـانونی سلب نمود. در این رابطه اصل 22 قانون اساسی صراحتاً بیان میدارد شغل اشخاص مصون از تعرض است. البته به طور مسلم، عدول از این اصل در مواردی که مستخدم دولتی مرتکب تخلفات اداری میشود، قابل توجیه بوده و موجب نقـض امنیت شغلی کارکنان نمیباشد. در واقع زمانی میتوانیم از نقض اصل امنیت شغلی سخن برانیم که مستخدمین در هر لحظه بـیمِ از دسـت دادن شغل خود را به دلایل غیرقانونی و طبق سلایق شخصی مقامات اداری و سیاسی احساس کنند.

1-7 -اصل انضباط اداری

مستخدمین در کنار حقوق و مزایایی که از آن برخوردارند، مکلف به انجام وظایف قانونی و رعایت قواعـد و مقـررات اداری مـیباشـند.مبرهن است انجام دقیق و شایسته این وظایف در سایه اصل انضباط اداری ممکن خواهد بـود. بنـابراین یکـی از اصـول اساسـی و غیرقابـل اجتناب در حقوق اداری، اصل انضباط اداری و رعایت مقررات مربوط به دستگاه متبوع میباشد.

1-8 -اصل آموزش مستمر کارکنان

یکی از خصیصههای بارز نظام اداری پویا و کارآمد، آموزش مستمر کارکنان در رابطه با وظایف و تکالیف شغلی آنهاست. در واقـع ایـن امر موجب میشود نظام اداری روزآمد باشد.این امر به قدری اهمیت دارد که امروزه بسیاری از سازمانهای اداری، ارتقای شغل و بالتبع افزایش حقوق و مزایا را منوط به گذراندن دوره های آموزشی توسط کارکنان میدانند. ضمن اینکه تعدیل مدارک تحصیلی مأخوذه حین اشـتغال، از دیگـر روشهـای وقـع نهـادن بـه آموزش حین خدمت به شمار میرود.

در حقوق اداری بامفاهیمی مانند استخدام،مستخدم،کارمند دولت، مامور،پست و شغل سازمانی، قرارداد مدت  معین، قرارداد مدت نامعین،قرارداد رسمی و پیمانی برخورد می کنیم.

2-1- استخدام: قانونگذار در قانون استخدام کشوری و قانون مدیریت خدمات کشوری از واژه استخدام استفاده نموده است.مطابق بند الف ماده یک قانون استخدام کشوری، استخدام دولت عبارت است از پذیرفتن شخص در خدمات دولتی در وزارتخانه یا موسسه دولتی یا شرکت دولتی و خدمت دولت را بند «ب» همین ماده اشتغال به کاری که مستخدم به موجب حکم رسمی مکلف به انجام آن می گردد تعریف کرده است.قانون مدیریت خدمات کشوری عبارت مستخدم را اصلاح و بجای آن واژه کارمند استفاده نموده است. طبق ماده 7 قانون مدیریت خدمات کشوری کارمند دستگاه اجرایی فردی است که بر اساس ضوابط و مقررات مربوط به موجب حکم یا قرارداد مقام صلاحیتدار در یک دستگاه اجرایی به خدمت پذیرفته می شود.البته با توجه به ماده «5» قانون مدیریت خدمات کشوری دستگاه اجرایی مفهوم عام و گسترده ای دارد و شامل موسسات دولتی موسسات عمومی غیر دولتی نیز می گردد در نتیجه می توان گفت که کارمند از منظرقانو مدیریت خدمات کشوری فردی است که به خدمت یکی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی پذیرفته شود. پس از برقراری رابطه استخدامی بین کارمند و دستگاه متبوع، با عباراتی به نام پست و شغل بر می خوریم که لازم است آنها را در بوته تعریف قراردهیم.

پست سازمانی:  مطابق ماده 8 قانون استخدام کشوری، محلی است که در سازمان وزارتخانه و موسسات دولتی به طور مستمر برای یک شغل و ارجاع آن به یک مستخدم در نظر گرفته  شده ، اعم از اینکه دارای متصدی باشد یا بدون متصدی. لاکن در قانون مدیریت خدمات کشوری پست سازمانی جایگزین پست ثبت سازمانی گردید.طبق ماده 6  آن قانون، پست سازمانی عبارت است از جایگاهی که در ساختار سازمانی دستگاه های اجرایی برای انجام وظائف و مسوولیت های مشخص (موقت و ثابت)پیش بینی و برای تصدی یک کارمند در نظر گرفته می شود.

شغل: قانون مدیریت خدمات کشوری در مورد شغل تعریفی ارائه ننموده است. لاکن ماده 7 قانون استخدام کشوری شغل عبارت است از مجموع وظایف و مسوولیت های نرتبط و مستمر و مشخصی که از طرف سازمان امور اداری و استخدامی به عنوان کار واحد شناخته شده باشد.

2-1-1- ماهیت استخدام: در  مورد ماهیت استخدام، نظرات گوناگونی ابراز و تعریف شده است.

تعریف نخست

برخی از حقوقدانان ، استخدام را در زمره قراردادهای الحاقی دانسته اند.که در این نوع قراردادها نمونه مفاد آن به وسیله یکی از دو طرف قرارداد (در اینجا دولت)تنظیم می شود و طرف دیگر بدون اینکه امکان تغییر یا گفتگو دربااره شرایط قرارداد را داشته باشد به آن رضایت می دهد. در این فرض که به طور معمول در عرضه انحصاری کالاها و خدمات پیش می آید یکی از دو طرف به نظمی که دیگری آراسته می پیوندد و توافق به شکل سنتی آن با تفاهم در گفتگوخای مقدماتی به دست نمی آید.(کاتوزیان،ناصر: دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی ، شرکت انتشار ، چاپ دوم،زمستان 1371، ص 19)

تعریف دوم

برخی از حقوقدانان بر این اعتقاد هستند که استخدام را تابع یک نظام یگانه (حقوق خصوصی یا حقوق عمومی )می دانند و برخی به دوگانگی نظام حقوقی استخدام معتقدند و استخدام کسانی که در مقام اعمال تصدی هستند را تابع قواعد حقوق خصوصی و استخدام افرادی که در مقام اعمال حاکمیت را تابع قواعد عمومی می دانند.کسانی که به صورت رسمی استخدام می شوند تابع قانون و مقررات هستند . اما کسانی که که به صورت پیمانی یا خرید خدمت به خدمت دولت در می آیند چون استخدام آن ها برپایه قرارداد می باشد. پس ماهیت رابطه قراردادی است اما در اینجا پیمان یا قرارداد صوری است و مشابهت بسیار با عقد قرارداد مورد بحث قانون مدنی دارد.(ابوالحمد، عبدالحمید: حقوق اداری ایران، چاپ ششم،انتشارات توس، ص 76، 1379)

تعریف سوم

عده ای از حقوقدانان نیز بر این اعتقاد هستند که امروزه اصل قانونی بودن استخدام عمومی به این دلیل مورد قبول واقع شده که با منافع و مقتضیات خدمات عمومی بهرت مطابقت دارد و به دولت حق می دهد هر زمان که مقتضی بداند قوانین و مقررات استخدامی را به طور یکجانبه تغییر دهد، بدون اینکه از این حیث با اشکالات حقوقی یا مخالفتهای مستخدمین روبرو شود.منافع عمومی و صلاح دولت در آن است که وضع همه و یا لااقل اکثریت کارمندان یکسان و یکنواخت باشد به علاوه عدالت استخدامی و بی طرفی و عدم تبعیض ، در این رویه بهتر تامین می شود تا آنکه هر کارمندی دارای قرارداد علیحده و حقوق و تکالیف جداگانه باشد.از نظر سهولت اداره امور کارگزینی، این سیستم استخدامی دارای مزایای غیر قابل انکاری است. هرچند رابطه موجود بین مستخدم و دولت،قانونی است و این امر یک اصل کلی استخدام عمومی به شمار می رود.استثناءاً رابطه بعضی کارمندان با دولت ناشی از قراردادهایی است که بین آنها منعقد شده است. این کارمندان را در اصطلاح «کارمندان پیمانی» می نامند.چنانکه پیش از این گفته شد دولت نیازی ندارد که تمام کارکنان خود را مشمول مقررات استخدامی رسمی قراردهد و چنانچه مقتضی بداند وی می توانند تعدادی از کارمندان خود را به صورت قراردادی استخدام کند.(منوچهر طباطبایی موتمنی: حقوق اداری،انتشارات سمت،ص 178-179،تابستان 1377)

تعریف چهارم

عده ای دیگر بر این اعتقاد هستند که که اولاً اینکه بتوان همه اعمال حقوقی را در قالب سنتی موضوع حقوق خصوصی یعنی عقد یا ایقاع قرارداد،تردید جدی وجود دارد. و حتی در حقوق خصوصی نیز تاسیات حقوقی وجود دارد، که نمی توان آن را در یکی از دو قالب مذکور جای داد. در ثانی نظراتی که ماهیت استخدام را قرارداد می دانند و با به قرارداد شبیع تر می دانند، محل نقد است چون حتی اگر استخدام را یک نوع قرارداد الحاقی بدانیم در قرارداد الحاقی نیز رابطه حقوقی طرفین تابع مفاد و شرایط عقد یا قراردادی است که در روز نخست میان طرفین منعقد شده است . در این نوع قرارداد هر چند که مفاد   شرایط قرارداد را یک طرف مشخص می کند و طرف دیگر نقشی درتعیین مفاد و شرایط قرارداد ندارد، اما در هر حال حتی طرفی هم که شرایط قرارداد را مشخص کرده تابع مفاد آن است و نمی تواند آن را به صورت یک جانبه تغییر دهد، در حالی که در استخدام این گونه نیست و شرایط استخدام هر آن ممکن است توسط قانونگذار و یا نهاد صالح تغییر کند.بنابراین مقاد وشرایط قرارداد تا پایان رابطه حقوقی دو طرف باقی نمی اند، بنابراین استخدام وضعیت خاص قانوین است که شرایط احکام و آثار آن را قانونگذار مشخص می کند و اراده اشخاص در تعیین و تغییر آنها تاثیر ندارد.(محمد امامی، کوروش استوار سنگی: حقوق اداری، جلد نخست،بنیاد حقوقی میزان،چاپ سیزدهم، ص 209، 1389)

نظر پیشنهادی برای ماهیت استخدام

با واکاوی در نظرات علما و حقوقدانان به نظر می رسد که ماهیت حقوقی استخدام به قرارداد شبیه تر باشد تا ایقاع اداری یا عمل قانونی دستگاه اداری

دلایل

نخست: بر فرض رابطه قانونی بین کارمند و دستگاه متبوع خود کارمند در مقابل خدماتی که برای دستگاه دولتی انجام می دهد، حقوق و مزایا دریافت می دارد.در نتیجه این موضوع مفهم این است که هر عمل حقوقی که ناشی از رابطه دوطرف باشد که واجد اثر یا آثاری باشد را عمل حقوقی دوجانبه یعنی قرارداد تلقی می گردد. در سطور پیشین در مورد آثار قراردادهای دولتی اشاره شد که یکی از اصول حاکم بر  قراردادهای اداری، اصل تشریفاتی بودن قرارداداست. تشریفات انعقاد قراردادهای استخدامی در قانون بودجه سنواتی و ضوابط اجرایی و قانون مدیریت خدمات کشوری متعین می گردد.ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری مقرر داشته است که بکارگیری افراد در دستگاه های اجرایی پس از پذیرفته شدن در امتحان عمومی که به طور عمومی نشر آگهی می گردد و نیز امتحان با مسابقه تخصصی امکانپذیر است.

دوم : وفق ماده 9 ضوابط اجرایی قانون بودجه سال 1400 هر گونه به‌کارگیری نیروی انسانی به هر شکل و عنوان در مشاغل و فعالیت‌های دستگاه‌های اجرایی (از محل هرگونه اعتبار) صرفاً پس از تأیید کارگروهی متشکل از رؤسای سازمان و سازمان اداری و استخدامی کشور و با رعایت قوانین و مقررات مربوط از جمله قانون مدیریت خدمات کشوری امکان‌پذیر است. حالیه در ماده 45  قانون مدیریت خدمات کشوری استخدام در دستگاه های اجرایی به دو شیوه صورت می گیرد :استخدام رسمی برای تصدی پست های ثابت در مشاغل حاکمیتی و استخدام پیمانی برای تصدی پست های ثابت سازمانی برای مدت معین است. محدودیت استخدامی از یکی طرف و تشریفات استخدام در دستگاه های دولتی از طرف دیگر بیانگر این است که هر فرد پذیرفته شده در آزمون استخدامی و بارعایت سایر شروط، ایجاب خود را اعلام ودستگاه دولتی قبول  خود را پس از قبولی فرد و جری نمودن سایر تشریفات، اعلام و پس از اتصال ایجاب و وقبول و ارده وقصد طرفین قرارداد استخدامی اعم از رسمی یا پیمانی منعقد و تشکیل می گردد. پس با این اوصاف دور از منطق حقوقی و عدالت نیست که ماهیت استخدام را دردستگاه های اجرایی نوعی قرارداد بدانیم.

این مطلب را نیز مطالعه کنید:  مجازات های قانونی در ممانعت از ملاقات فرزند

2-1-2- انواع استخدام:

در ماده 45 قانون مدیریت خدمات کشوری دونوع استخدام ذکر نموده است:»استخدام پیمانی و استخدام رسمی« از سوی دیگر وفق ماده 52 قانون مدیریت خدمات کشوری نیز هر نوع بکارگیری افراد در دستگاه های اجرایی به غیر از شقوق رسمی و پیمانی را ممنوع اعلام نموده است.با این وجود وفق مواد 32 و 117و124 قانون مدیریت خدمات کشوری مشخص می گردد حالاتی به غیر از استخدام رسمی و پیمانی برای بکارگیری اشخاص در دستگاه های اجرایی پیش بینی شده است. لاکن ذکر این نکته لازم به ذکر است که در قوانین و مقررات من جمله قانون مدیریت خدمات کشوری و قانون بودجه سنواتی و ضوابط اجرایی بودجه از عبارات«استخدام و بکارگیری» استفاده شده است.با واکاوی در عبارات بکاررفته در می یابیم که بین استخدام و بکارگیری تمایز و تفاوت وجود دارد.آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره های 1380 تاریخ 3/9/1393 و 849-874 تاریخ 14/11/1392 ، مبین و موید تمایز بین استخدم و بکارگیری می باشد. با جمیع جهات می توان نتیجه گرفت که رابطه استخدام و بکارگیری رابطه عموم و خصوص مطلق است بدین نحو که هرگونه استخدام لزوماً بکارگیری است ولی هر نوع بکارگیری، استخدام محسوب نمی گردد. در واقع مفهوم استخدام مستتر در بکارگیری است. بر اساس مواد 32و 45و 117و 124 قانون مدیریت خدمات کشوری 5 نوع بکارگیری در دستگاه های دولتی وجود دارد:«استخدام رسمی،استخدام پیمانی،اشتغال ساعتی در دستگاه های اجرایی،تامین خدمات از طریق نیروی انسانی (نیروی شرکتی) و استخدم به عنوان کارگر»

-استخدام رسمی:  بر اساس ماده 5 قانون استخدام کشوری، مستخدم رسمی کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از گروه‌های جداول حقوق موضوع ماده ۳۰ برای تصدی یکی از پست‌های سازمانی‌وزارتخانه‌ها یا مؤسسات دولتی مشمول این قانون استخدام شده باشد.در قانون مدیریت خدمات کشوری تعریفی برای استخدام رسمی ازائه نداده است لاکن قیودی بدان افزوده است.وفق بند الف ماده 45 آن قانون، استخدام رسمی مختص پستهای ثابت در مشاغل حاکمیتی می باشددر نتیجه استخدام رسمی :«نخست- برای پستهای ثابت باشد   دوم- مربوط به مشاغل حاکمیتی است که جنبه استمرار داشته باشد.

استخدام پیمانی: بر اساس ماده 6 قانون پیشگفته، مستخدم پیمانی کسی است که بموجب قرارداد بطور موقت برای مدت معین و کار مشخص استخدام می‌شود.مدت استخدام پیمانی نیز بر اساس ماده 3 اصلاحی آیین نامه استخدامی پیمانی ، یک تا سه سال می باشد که بنا به موافقت دستگاه متبوع اداری قابل تمدید است. نکته قابل توجه این است استخدام پیمانی برای مدت معینی است اما اینکه این مدت به چه دوره زمانی گفته می شود و حداکثر آن به چه میزان است؟ قانون مشخص نکرده است اما با توجه به اینکه ماده 49 قانون مدیریت خدمات کشوری یکی از شرایط تمدید قرارداد پیمانی را استمرار پست سازمانی کارمند قرارداده است لذا می توان گقت حداکثر مدت استخدام پسمانی از نظر سامزان بستگی به استمرار پست سازمانی و حذف یا بقاء آن را دارد و تا زمان وجود پست مورد تصدی کارمند می توان قرارداد استخدام پیمانی را تجدید کرد.

رابطه مستخدم پیمانی با دولت

بر اساس قرارداد است ولی این قرارداد ، قرارداد حقوق عمومی است. زیرا که قدرت عمومی تمام شرایط کارو مزایا و تکالیف مستخدم را طبق نمونه هایی ه بر حسب نوع کار و مورد از پیش تهیه شده است به داوطلب تحمیل می کند.مستخدم پیمانی نمی تواند شرایط جدید و تازه ای پیشنهاد کند ولی دولت می تواند حتی در جریان اجرای قرارداد از طریق وضع مقررات در چارچوب اختیارات آیین نامه ای پاره ای شرایط پیمان را تغییر دهد.چون بر رابطه قراردادی حاکمیت قانون مستقر است با تغییر شرایط ، شرایط جدید بر قراردادهای منعقده از قبل نیز اعمال می گردد.(امامی،محمد و استوارسنگی ،کوروش: حقوق اداری، جلد اول، انتشارات میزان-چاپ سیزدهم- ص 218-1389)

اشتغال ساعتی در دستگاه های اجرایی :

طبق تبصره ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری دستگاه های اجرایی می توانند در شرایط خاص با تایید سازمان برنامه بودجه تا ده درصد پستهای سازمانی مصوب بدون تعهد استخدامی و در سقف اعتبارات مصوب افرادی را به صورت ساعتی یا کارمعین به کارگیرند.

تامین خدمات از طریق مناقصه: طبق ماده 17 قانون مدیریت خدمات کشوری به دستگاه های اجرایی اجازه داده می شود از طریق مناقصه وبا عقد قرارداد با شرکت ها و موسسات غیر دولتی بر اساس فعالیت مشخص،حجم کارمعین ، قیمت هرواحد کار و قیمت کل به طور شفاف و مشخص بخشی از خدمات مورد نیاز خود را تامین نمایند و در صورت عدم مراجعه متقاضیان اجازه داده می شود با رعایت قانون برگزاری مناقصات و تایید سازمان از طریق ترک تشریفات مناقصه اقدام گردد. برابر ماده 47 قانون نیز بکارگیری کارمندان شرکت ها و موسسات غیر دولتی برای انجام تمام یا بخشی از وظایف و اختیارات پست های سازمانی دستگاه های اجرایی تحت هر عنوان ممنوع می باشد و استفاده از خدمات کارمندان این گونه شرکت های و موسسات صرفاً بر اساس ماده 17 این قانون امکانپذیر است.

استخدام به عنوان کارگر:

دستگاه های اجرایی از حیث رابطه استخدامی و قراردادی با کارکنان به دو دسته تقسیم می گردند:«دستگاه تابع قانون مدیریت خدمات کشوری –دستگاه تابع قانون کار» البته وفق ماده 117 و 124 قانون مدیریت خدمات کشوری، اصل برحاکمیت قانون مدیریت خدمات کشوری بر کلیه دستگاه های اجرایی است لاکن تعدادی از دستگاه های اجرایی نیز تابع قانون کار می باشد. دستگاه های اجرایی یا کارکنان مستثنی شده از قانون مدیریت خدمات کشوری به سه دسته تقسیم می گردد:

دسته نخست

«1- دستگاه هایی که به موجب قوانین خاص از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری خارج می باشند. به موجب ماده 5 لایحه رفع موانع تولید ، تعدادی از شرکت های دولتی از جمله سازمان صنایع کوچک و شهرکهای صنعتی ایران از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری مسثتنی گردیده و تابع قانون تاسیس و اساسنامه خود می باسند در نتیجه قانون تاسیس دستگاه اجرایی و اساسنامه آن تابع قانون کار باشد, رابطه استخدامی و قراردادی دستگاه متبوع با کارکنان آن تابع قانون کار می باشد.

دسته دوم

  • دستگاه هایی که تابع قانون مدیریت خدمات کشوری هستند لیکن کارکنان آن تابع قانون کار می باشند. این فرض مشمول آن دستگاه های اجرایی است که تا پیش از تصویب قانون مدیریت خدمات کشوری و آیین نامه های آن مشمول قانون کار بوده اند و سالیان متمادی قانون کار بر آنها حاکم بوده است و رابطه استخدامی از جمله حقوق و مزایا تابع قانون کار به صورت حق مکتسبه در آمده است

دسته سوم

3- مستثنیات مندرج درماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری که شامل 🙁 نهادها، مؤسسات و تشکیلات و سازمان هایی که زیرنظر مستقیم مقام معظم رهبری اداره     می شوند، وزارت اطلاعات، نهادهای عمومی غیردولتی که با تعریف مذکور در ماده (3) تطبیق دارند، اعضای هیأت علمی و قضات، هیأت های مستشاری دیوان محاسبات، شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام و مجلس خبرگان رهبری) و مستثنیات مندرج در ماده 124 (به کارگیری نیروی انسانی در برخی از مشاغل که سازمان اعلام می دارد در سقف پست های سازمانی مصوب و مجوزهای استخدامی براساس قانون کار امکانپذیر می باشد. البته مجموع دریافت حقوق و مزایای این کارکنان نباید از (2/1) برابر حقوق و مزایای کارمندان مشابه تجاوز کند.»

 

دستگاه اداری خارج از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری

در فرضی که دستگاه اجرایی یا کارکنان خود از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری خارج و تابع قانون کار می باشند،رابطه استخدامی و قراردادی تابع مواد 2،3 و 7 قانون کار می باشند.در حقوق کار رابطه قراردادی بین کارگر و کارفرما به چند شیوه می باشد :«قرارداد مدت معین، قرارداد مدت نامعین، قرارداد ساعتی، قرارداد کارمعین، قرارداد کارمعین مدت معین، قرارداد طرحی» تفاوتی بین کارفرمای خصوصی و دولتی از این حیث وجود ندارد. کلیه شروط و قیود قانون کار برکلیه قراردادهای استخدامی تابع قانون کار ندارد. البته در روابط قراردادی استخدامی بین دستگاه های دولتی به عنوان کارفرمای دولتی و کارفرمای خصوصی تمایزاتی وجود داشته باشد. بکارگیری نیروی انسانی در کارگاه های خصوصی تابع تشریفات و قیود قانون کار و قانون مدنی است  لاکن قواعد بکارگیری نیروی انسانی دستگاه های اجرایی دارای قیود و شروط دیگری می باشد. به عبارت دیگر نجوه بکارگیری نیروی انسانی در دستگاه های اجرایی دارای شروط عام و اختصاصی است. شروط عام بکارگیری همان قواعد حاکم در قانون کار و قانون مدنی و شروط اختصاصی شروطی است که در قوانین بودجه سنواتی، ضوابط اجرایی قانون بودجه و سایر قوانین اداری و آیین نامه استخدامی دستگاه های های اجرایی                می باشد. در آیین نامه استخدامی دستگاه های دولتی معمولاً بین بکارگیری و استخدام تمایز قائل می شوند. به نظر می رسد منظور نظر از قراردادهای استخدامی دستگاه های دولتی تابع قانون کار ناظر بر قراردادهای مدت معین و مدت نامعین تلقی می گردد و سایر قراردادهای تابع قانون کار، ناظر بر عنوان بکارگیری است.(اصول و حاکم بر قراردادهای تابع قانون کار موضوع مقاله جداگانه ای است در آتیه نیز تدوین و تهیه خواهد گردید.)

2)قراردادهای غیر استخدامی: قراردادهای غیر استخدامی نیز بین دستگاه های دولتی با اشخاص می باشد. لاکن مفهوم و ماهیت آن استفاده از خدمات نیروی انسانی نمی باشد. دستگاه های دولتی برای ارائه خدمات عمومی و اختصاصی و نیز واگذاری تصدیگری به بخش غیر دولتی، با اشخاص قرداد منعقد می نماید.در نظام حقوق اداری ایران، قراردادهای اداری و عمومی تابع قانون محاسبات عمومی ومقررات اجرایی آن است. وفق ماده 79 قانون محاسبات عمومی، معاملات وزارتخانه ها و موسسات دولتی اعم از خرید،فروش،اجاره،و پیمانکاری و اجرت کار و غیره ( باستثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی میشود ) باید برحسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود. ماده 79 قانون محاسبات عمومی، صرفاً ناظر بر وزارتخانه های و موسسات دولتی است و شامل ظرکت های دولتی و موسسات عمومی غیر دولتی نمی گردد.بعد از تصویب قانون برگزاری مناقصات و آیین نامه های اجرایی آن، کلیه دستگاه های دولتی و اجرایی و سایر نهاد ها که در ماده یک قانون برگزاری مناقصان ذکر شده است،موظفند برای معاملاتی که متمضن رقابت می باشد از طریق مناقصه برگزارگردد.وفق لایحه قانون نحوه تملک و اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، خرید و تملک ارضای، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات وسایر حقوق مربوط به اراضی مذکور متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی نیاز داشته باشند توسط دستگاه های اجرایی از طریق این قانون صورت می گیرد.

اقسام قراردادهای اداری غیر استخدامی:

  • قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری دولتی: »قراردادی است که به موجب آن اداره یا موسسه دولتی، انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در قبال مزد یا بها و در مدت معینی به شخص یا اشخاص معینی به نام مقاطعه کار واگذارمیکند. موضوع معامله ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل یا راهسازی یا تهیه و تدارک کالا انجام عملی دیگر باشد. قانون برگزاری مناقصات در بند الف ماده 2، مناقصه را چنین تعریف کرده است:«فرایندی است رقابتی برای تامین کیفیت مورد نظر که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین پیشنهاد را کرده باشد واگذار می شود.»

اصول حاکم بر مناقصه عبارت است از :»اصل حسن نیت -اصل انصاف – اصل شفافیت– اصل رفتار یکسان – اصل عدم تبعیض »

  • قرارداد امتیاز امر عمومی: 0

امتیاز قراردادی است که به موجب آن دولت و یا موسسه صلاحیتدار اداری به تصویب قانونگذار ، اداره یک امر عمومی و یا بهره برداری از یک ثروت ملی را به شخص یا اشخاص معینی واگذار می کند که درمدت معینی آن را به هزینه خود به کار اندازند و در ازای کار وسرمایه خود از مصرف کنندگان آن امر عام المنفعه، وجوهی را اخذ کنند یا در مقابل منافعی که از ثروت ملی عاید آنها می شود ، سهمی هم هب دولت بپردازند. در اینجا دولت ار در اصطلاح»امتیاز دهنده» و طرف قرارداد را صاحب امتیاز می نامند.موضوع امتیاز ممکن است اداره امور عامل المنفعه مانند اداره آب،برق،پست،تلفن ،تلگراف،راه آهن،اتوبسرانی،تراموای و …یا بهره برداری ازم نابع ثروت ملی،مانند امتساز بهره برداری از جنگلهای عمومی ،معادن،صید ماهی،وصول عوارض و مالیاتهاو…باشد.(طباطبایی موتمنی:حقوق اداری-انتشارات سمت-چاپ چهارم- ص 379-1377)

  • قرضه عمومی: »قراردادی است که به موجب آن دولت و یا موسسه صالحیتدار اداری وجوهی را به عنوان وام ازشخصی و یا اشخاص و یا شرکتها و مؤسسات خصوصی و یا عمومی دریافت میکند که در مدت معینبا شرایط معین کار سازی کند (سنجابی، کریم، حقوق اداری ایران، چاپ سوم، تهران، نشر زهره، 1342،ص 219 )یا قراردادی است »که به موجب آن دولت باانتشار اوراق قرضه وجوهی را به عنوان وام با سود معینی از شخص یا اشخاص معین دریافت میکندکه در سررسید مدت معینی، اصل و سود آن را به وام دهنده کار سازی کند. (قانون انتشار اوراق قرضه و اسناد خزانه)
  • قراردادی است که به موجب آن شخص یا اشخاص، از طرف مؤسسه عمومی در مقابل گرفتن حق العمل کاری معین، برای اجرا و اداره عملیات معینی به کار گماشته می شوند. (تبصره 2 ماده 1 قانون نفت مورخ 1336 )

 

آیا این مطلب برای شما مفید بود؟
Leave A Reply

Your email address will not be published.

WeCreativez WhatsApp Support
پشتیبانی آنلاین شماره 1
در دسترس
WeCreativez WhatsApp Support
پشتیبانی آنلاین شماره 2
در دسترس